【广州刑事律师】

临时工利用职务索取他人财物的行为如何定性

作者：吴刚  作者单位：江西省婺源县人民法院  来源：中国法院网

前言：本文系关于职务犯罪罪中，对临时工的索贿行为是否构成受贿罪的分析，文章来源人民法院报，广州受贿罪辩护律师团队整理编辑，供大家学习，版权归作者所有。

【案情】
　　2012年3月，某县城管局通过向社会公开招聘的方式，在全县范围内招聘了16名工作人员，这些人员都没有编制，只是与城管局签订劳动合同，合同一年一签，吴某即是其中一员。吴某上班之后，主要负责县城辖区范围内违章建筑的拆除工作。居住在县城的居民张某为了开早餐店，就在自己家门口私自搭建了一个店面。按照有关政策规定，这属于违章建筑，吴某在检查工作时发现了张某家违章搭建的店面，便找到张某，要求其送给自己5万元钱，否则马上组织人员拆除张某违章搭建的店面，后张某迫于无奈给吴某送去5万元钱。后来县政府开展打击违章建筑的专项整顿活动，张某搭建的店面被拆除，后张某向县纪委告发吴某索贿的行为而案发。

　　【分歧】
　　吴某的索贿行为怎么定性？存在三种意见：

　　第一种意见认为，吴某不构成犯罪。因为吴某索贿的行为并不符合受贿罪的构成要件，因为受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。本案中吴某的身份并不是国家工作人员，其只是一个临时工身份，不符合受贿罪的主体条件，根据罪刑法定原则“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”的要求，吴某不构成犯罪。

　　第二种意见认为，吴某构成敲诈勒索罪。因为敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对他人实行威胁，索取数额较大的公私财物的行为。本案中吴某知道自己并不是国家工作人员，还故意索取张某5万元财物的行为，并对张某实行了威胁，声称如果不送钱给自己，将会拆除张某的店面，张某迫于压力，只能送给吴某5万元，这些事实符合敲诈勒索罪的犯罪构成。

　　第三种意见认为，吴某构成受贿罪。因为受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。本案中吴某虽然没有编制，不具有国家工作人员的身份，但是其从事的是对公共事务的管理工作，其工作具有“公务”性质，其利用职务便利非法收受他人财物，为他人谋取利益，应当构成受贿罪。

　　【评析】
　　笔者同意第三种意见，吴某的行为构成受贿罪，理由如下：
　　根据我国《刑法》第三百八十五条第一款的规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。也就是说，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。据此，“国家工作人员”这一身份是认定该罪的主体要件。又根据《刑法》第九十三条第一款规定，国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员和国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

　　本案中吴某的身份属于城管局的合同工，也就是通常所说的“临时工”，并不是正式的行政或事业干部，但是，吴某行使的职权是县城辖区范围内“违章建筑的拆除”，这一项职权是具有公务行为性质，与一般的劳务行为是有区别的，所谓公务行为最重要的是有两个方面的属性，一个是具有管理性；另一个是具有代表国家性。本案中吴某虽然没有国家机关人员编制，但他受聘于城管局，履行对违章建筑查处、监督、管理等职能，属于协助政府的行政管理工作，应该属于“其他依法从事公务人员”，此时应认定其具有国家工作人员身份。

　　至于敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对他人实行威胁，索取数额较大的公私财物的行为。构成该罪的是一般主体，在主观方面表现为直接故意，必须具有非法强索他人财物的目的，而本案中吴某身为城管局从事公务的人员，利用职权索取他人财物，其本质是想利用职权换取财物，所以与一般的敲诈勒索罪的内容、构成并不一致。

　　综上所述，本案中，吴某作为国家机关中具有一定的行政管理职权的国家工作人员，其利用职权索取他人财物的行为，应以受贿罪论处。