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行为选择性罪名的司法适用探讨

作者：古加锦  单位：广东省佛山市中级人民法院  来源：人民法院报

前言：本文系对刑事案件中，行为选择性罪名的司法适用探讨分析，文章来源人民法院报，广州刑事辩护律师团队整理编辑，供大家学习，版权归作者所有。

我国刑法分则条文没有直接规定罪名，司法适用的罪名是根据相关司法解释确定的。根据相关司法解释的规定，刑法分则条文共包括400多个罪名，其中选择性罪名占据三分之一强。选择性罪名在司法适用中应当如何具体地确定，在理论上与实务中存在不少争议，但我国刑法学者与司法实务人员对此予以研究得不多，目前的研究成果较少，这与选择性罪名在我国罪名中所占的比重明显不相称。因此，笔者撰写本文拟对选择性罪名中争议较多的行为选择性罪名的司法适用问题进行探讨，以抛砖引玉。

　　笔者认为，对于行为选择性罪名的司法适用，应当注意把握好以下两个方面。

　一、行为选择性罪名所包含的选择行为之间均属于并列的关系，而不存在相互包容的关系

　　各选择行为均具有各自独立的含义，相互之间存在区别的界限，而不会相互重叠或混淆。这是罪刑法定原则所包含的构成要件明确性要求在选择性罪名中的立法体现。例如，刑法第一百零四条规定的武装叛乱、暴乱罪。武装叛乱与武装暴乱在客观上都表现为使用武器装备进行暴力活动，区别在于，前者以反叛国家和政府为内容，以投靠境外敌对势力为目的，而后者则不具有投靠境外敌对势力的目的。再如，刑法第一百一十一条规定的为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪，该罪的行为方式中的“非法提供”是指通过“窃取、刺探、收买”之外的方式获取国家秘密、情报之后再“非法提供”给境外，如合法获取国家秘密、情报之后“非法提供”给境外的。如果行为人是通过“窃取”、“刺探”或者“收买”的方式获取国家秘密、情报后再非法提供给境外的，应分别认定为境外窃取、刺探、收买国家秘密、情报罪。

又如，刑法第一百二十八条第一款规定的非法持有、私藏枪支、弹药罪。非法持有、私藏枪支、弹药均是指非法控制、占有枪支、弹药，区别在于，前者的行为主体是指根本不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，而后者的行为主体是指曾依法配备、配置枪支、弹药但在行为时已失去配备、配置枪支、弹药条件的人员。又如，刑法第三百四十九条规定的窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，从一般意义上来说，窝藏、转移毒品、毒赃也可以说是隐瞒了毒品、毒赃，但该罪中的“隐瞒”行为是具有特定意义的，是窝藏、转移之外的隐瞒行为。具体来说，所谓窝藏，是指将毒品或毒赃藏匿起来，不让司法机关发现。

　　所谓转移，是指将毒品或毒赃从这个地方移至另外一个地方，以避免司法机关发现。所谓隐瞒，是指在司法机关调查询问有关毒品犯罪的情况时，明知毒品或毒赃藏匿何处，为了帮助毒品犯罪分子逃避惩罚，而有意掩盖事实真相。又如，刑法第三百五十三条规定的引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪，从一般意义上来说，引诱、欺骗均是教唆的手段，但该罪中的“教唆”是指采取引诱、欺骗之外的方法所实施的唆使他人吸毒的行为。

　　具体来说，所谓引诱，是指行为人通过某种方式示以他人好处，使他人为获得此好处而实施一定行为。凡是通过某种方式示以他人好处，无论是宣传吸食毒品的美好感受，还是以金钱、物质为诱饵鼓动与促使没有吸毒愿望的人吸毒都应理解为“引诱”。所谓欺骗，是指行为人虚构事实，掩盖事实真相，使他人在不知道毒品的情况下吸食毒品。所谓教唆，是指行为人采取劝说、建议、鼓动、怂恿、激将、请求等方法，使没有吸毒愿望的人产生吸毒要求，或者使吸毒愿望不坚定的人坚定吸毒愿望。又如，刑法第三百五十二条规定的非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪，携带也是运输的一种行为方式，但该罪中的“运输”行为是指采取“携带”方式之外的运输行为。

　　二、行为选择性罪名中的选择行为之间均具有完全的独立性，而不存在相互的依附性

　　因为犯罪构成要件行为的认定，不能从行为的自然形态方面去观察，而应当根据刑法所要求的观念来决定。

　　作为犯罪构成要件的行为，已经不是自然现象上和一般社会现象上的行为，而是具有特定刑法评价意义的犯罪实行行为。所以，如果用一个选择行为就足以全面评价行为人的行为，就没有必要将其行为认定为两个以上的选择行为。这是刑法谦抑原则在定罪上的体现。例如，刑法第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪。走私、制造与贩卖毒品行为之间均具有完全的独立性，所以，如果行为人分别实施了走私、制造与贩卖毒品的行为，就应当以走私、贩卖、制造毒品罪论处。但运输毒品行为与走私、贩卖、制造毒品行为之间并不一定具有相对的独立性。

　　如果行为人是为了走私毒品而运输该毒品的，或者是为了贩卖毒品而运输该毒品的，或者是制造毒品之后运输该毒品的，那么，行为人运输上述毒品的行为是其走私毒品、贩卖毒品或者制造毒品行为必不可少的组成部分，并不具有相对的独立性，因为行为人要走私毒品必定要携带毒品出入境，行为人要贩卖毒品必定要携带毒品到交易现场，行为人制造毒品后必定要使毒品离开制造窝点，行为人运输该毒品是实现其走私毒品目的、贩卖毒品目的或者制造毒品目的所不可缺少的手段，对行为人的行为以走私毒品罪、贩卖毒品罪或者制造毒品罪论处就已足以评价其包括运输毒品行为在内的全部行为，故对其上述行为应当分别认定为走私毒品罪、贩卖毒品罪或者制造毒品罪，而不应认定为走私、运输毒品罪，或者贩卖、运输毒品罪，或者制造、运输毒品罪。

　　如果行为人在运输毒品过程中被抓获，但难以认定其具有走私毒品、贩卖毒品或者制造毒品的行为和故意的，此时对其行为就应当认定为运输毒品罪。可见，运输毒品罪其实是作为走私、贩卖、制造毒品罪的兜底罪名（或者说是补充罪名）来运用的。也就是说，立法设置运输毒品罪的价值在于，现实中往往会因为证据的原因而无法运用走私、贩卖、制造毒品罪来打击相关毒品犯罪，但运输毒品罪的设置正可以弥补走私、贩卖、制造毒品罪的上述不足。如果走私、贩卖或者制造的毒品与运输的毒品属于不同宗毒品，走私、贩卖或者制造毒品的行为与运输毒品的行为均具有相对的独立性，此时就应当认定为走私、运输毒品罪，或者贩卖、运输毒品罪，或者制造、运输毒品罪。如，刑法第一百七十二条规定的持有、使用假币罪，如果行为人持有假币后又使用该假币的，行为人其实就是为了使用而持有假币，其持有假币的行为是其使用假币行为必不可少的组成部分，不具有相对的独立性，对其行为以使用假币罪论处就已足以评价其包括持有假币行为在内的全部行为，故对其行为应当认定为使用假币罪，而不应当认定为持有、使用假币罪。

　　如果行为人持有、使用的是不同种假币，其持有、使用假币的行为均具有相对的独立性，此时对其行为就应当认定为持有、使用假币罪。如果行为人持有假币之后但在使用之前便被抓获，此时对其行为就应当认定为持有假币罪。