【广州刑事律师】

行为人未经国家有关部门批准，从事药物经营销售，其行为如何认定？

基本案情                      

2018年3月起，许某某在未经国家有关部门许可的情况下，雇佣钟某某等人多人，从事霸王贴、消肿贴等多类药品等销售。其中的霸王贴经当地监管部门认定，属于假药，遂将相关案件线索移送公安机关，公安机关依法向行为人许某某控制，并对其经营销售的产品依法查封、扣押。

2019年8月，公诉机关以被告人许某某涉嫌非法经营罪、销售假药罪数罪向法院提起公诉，

庭审中，被告人许某某辩称：自己出售的药品虽然没有经过相关审批，但是确实有效，未对人体健康造成危害，当地监管部门出具的假药认定缺乏事实依据。

法院观点

法院认为，本案中被告人许某某在未经国家有关部门许可的情况下，擅自对外经营销售药品的，其行为依法构成非法经营罪；同时，在被告人许某某无证销售的药品中，监管部门发现其中部分药品缺少国家批文，属于未经注册批准的药品，符合我国《药品管理法》中规定的“假药”，虽然其本身对人体是否产生危害当前并不能确定，但是根据认定假药过程中应坚持的形式判断标准，本案中许某某销售的霸王贴等未经注册批准的药品，应当认定为刑法意义上的假药。故被告人许某某还另行构成销售假药罪，应数罪并罚，公诉机关指控成立。

律师分析

本案需要注意的是：

第一，行为人未经相关药品管理部门批准，擅自对外销售药品的，其行为本身构成非法经营罪；同时，行为人对外销售的药品中，具有符合《药品管理法》规定的假药情形的，同时触犯销售假药罪，属于不同的行为、触犯不同的罪名，应当数罪并罚。

第二，在假药的认定上，应当坚持形式判断的标准，实行严格责任。本案中行为人销售的药品属于未经注册批准的药品，虽然该药品尚未证明可能对人体造成危害，但是仍符合假药的认定条件。同时在量刑时需要考虑到，由于该未经注册批准的药品并未对人体造成危害，其所侵害的法益仅仅是市场交易秩序，属于法定犯，故从罪责刑相一致的角度来说，不宜对行为人以其销售金额认定为“其他严重情节”和“其他特别严重情节”，不适用升格法定刑。

相关法律法规

《中华人民共和国刑法》

第一百四十一条生产、销售假药罪

生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。