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通过社交平台组织众人投注，应以赌博罪还是非法经营罪定罪处罚？

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基本案情                      

2019年8月，冯某某高中毕业后一直待业在家，其通过电话、手机短信、发送微信消息等方式，向他人宣传、推荐在组织开展的“六合彩”投注活动，并以中奖率高、回报率高为由吸引他人投注、报码，之后再根据随机开奖结果兑现中奖金额。

从2019年8月起至2019年年底，冯某某共计接受他人报码100余万元。

2020年年初，公诉机关以被告人冯某某涉嫌非法经营罪为由，依法向法院提起公诉。

庭审中，被告人冯某某辩称，自己的行为并非非法经营行为而是聚众赌博，应当以赌博罪定罪处罚。

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法院观点

法院认为，根据《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。

本案中被告人冯某某未经主管部门批准，通过短信、微信等社交平台向他人发布“六合彩”投注信息并许诺以高赔率、高收益的，客观上实施了非法发行、销售彩票的行为，主观上具有非法经营并获得违法利益的目的，其行为依法构成非法经营罪。被告人冯某某虽辩称自己的行为系聚众赌博，但是从法院查明的事实上，赌博是指就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为。赌博与发行彩票之间在随机性和偶然性上具有一定的相似度，但是两者具体的手段方式不同，且经批准从事合法发行彩票的行为被我国法律所允许。因此，本案中被告冯某某未经国家主管部门批准，擅自向多人发行、销售彩票的，其行为在一定程序上与组织多人聚众赌博类似，成立赌博罪与非法经营罪想象竞合，依法择一重罪处罚。

法院认定，被告人冯某某依法构成非经营罪，公诉机关指控成立。

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律师分析

本案中需要注意的是，赌博行为通常是赌博双方所为的偶然性支配下，胜者取得财物，败者交付财物的活动。因此，在一盘赌局中往往存在特定的赌博玩家相互接触、从事赌博活动。而彩票的发行，虽然也有投机与偶然的特点，但是彩票发行的流向是单一的，各彩票持有人之间并无直接联系。

因此结合本案案情，冯某某通过多类社交平台向他人传递投注“六合彩”信息，各投资人之间没有直接接触和利益冲突，则是等待未参与投注活动的第三方冯某某开奖，并依据开奖结果兑现奖金，其行为更符合非法经营罪的构成要件，应当以非法经营罪定罪处罚。

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相关法律法规

《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第六条 未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。