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行为人以挂靠公司名义行贿，但被挂靠公司事实上并未参与行贿活动，如何定罪处罚?

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基本案情                      

董某某于2019年1月成立漫风建设有限公司，主要负责楼盘承建、施工等工作。为节约成本，董某某将漫风公司挂靠在西进建设公司名下从事施工活动。

2019年10月，董某某听闻某高职学校计划建设新校区，便以西进建设公司项目部负责人名义向该学校校长进行利益输送，通过钱款转账、赠送礼品卡、免费帮校长装修房屋等利益换取该学校校长未经法定招标程序便将建设新校区工程发包给董某某承建。

2020年年初，公诉机关以被告人董某某涉嫌行贿罪依法向法院提起公诉。

庭审中被告人董某某辩称，自己是以西进公司名义向高职学校校长行贿的，应当以单位行贿而非自然人行贿论处。

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法院观点

法院认为，本案中被告人董某某为获得高职学校新校区建设项目的承建，多次向该学校校长进行利益输送，最终在未经法定招投标程序的情况下违法承建新校区建设项目。主观上具有谋取不正当利益的目的，客观上实施行贿活动，其行为依法构成行贿罪，公诉机关指控成立。被告人董某某虽然提出：自己是以西进公司名义实施行贿活动，且最终确定的承建单位为西进公司。但是法院根据查明的事实，西进公司实质上并未参与相关工程的建设管理，董某某设立漫风公司并将其挂靠在西进公司后，按照个人意志从事行贿行为并获取不正当利益，最终使得漫风公司实质承建涉案工程，并且董某某个人在承建涉案工程后从中抽取提成，获得不正当利益的，其行为构成行贿罪而不是单位行贿罪。

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律师分析

本案中需要注意的是，我国刑法是根据行贿取得的利益归属区分自然人行贿还是单位行贿。但是实践中利益归属是复杂的，需要进行综合判断。本案中，被告人董某某在被挂靠公司和挂靠公司均不知情的情况下，向国家工作人员行贿，不仅使得被挂靠公司违规承建涉案工程，同时为自己谋取不正当利益，从涉案工程建设款中抽成的，其行为应当以行贿罪而非单位行贿罪定罪处罚更为适宜。

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相关法律法规

《中华人民共和国刑法》

第三百八十七条 单位受贿罪

国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。 前款所列单位，在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚