如何认定网贷平台非法吸收公众存款

作者：陶维俊　　来源：检察日报

□开展吸收公众存款业务，需要严格的风控体系，也需要经过严格的审批程序，未经批准设立可以被支配的资金池吸收存款符合非法吸收公众存款所要求的非法性，系一种自融或变相自融行为。在网贷平台进行自融或变相自融时，只要在借贷协议中约定了借款期限、利息等内容，实质上就相当于在网贷平台承诺，符合非法吸收公众存款的利诱性。

□对于线下吸收公众存款的公司，可以依据未经审批直接认定其具有非法性，但对于网贷平台，需要依据证据认定是否存在可被控制的资金池，才能进一步判断是否具有非法性，而不是仅依据是否备案进行判断。在认定犯罪嫌疑人的主观明知要件时，需要相应的证据证实犯罪嫌疑人主观上明知存在可以由公司支配的资金池。

【基本案情】

2004年12月8日，龚某、肖某、韦某、徐某等四人各出资50万元成立重庆某投资有限公司，聘请韩某为公司总经理，搭建某网络平台，开展网络借贷业务。为发展公司业务，满足用款方急需资金需求，该有限公司先与用款方签订《借款担保合同》，并由有限公司股东先垫资支付给用款方，有限公司再用用款方的信息、垫资股东在平台上注册的账户发布借款标的，吸引投资人投资，与投资人签订电子版《借款协议》，待资金募集完后直接转入股东账户归还股东垫资。

经审计，2014年5月1日至2015年11月30日间，有限公司向投资人滚动借款3139.38万元，涉及378人，向投资人滚动还款2717.57万元，涉及378人，尚欠某网络平台投资人余额为421.81万元。

2017年 4月 10日、12日、14日、17日，公安人员分别电话通知徐某、韩某、韦某、龚某、肖某到公安局接受调查，后上述五名犯罪嫌疑人自行前往公安局接受调查，并如实供述上述事实，徐某、韩某、韦某、龚某、肖某共同与投资人协商后退还了投资人的投资款，取得了投资人的谅解。

在审查起诉期间，承办检察官认为本案已构成非法吸收公众存款罪，但是投资款已经基本还清并获得了投资人的谅解，且钱款用于生产经营，无挥霍、占有投资款的行为，五名犯罪嫌疑人均无前科劣迹，主动投案且如实供述犯罪事实，遂对五名犯罪嫌疑人作不起诉处理。

【履职过程】

侦查机关认定，五名犯罪嫌疑人利用网络平台，许以高息，先行借款给用款方，形成债务，再以有限公司股东的名义，在平台将之前形成的债权制作成为金融类投资产品，向社会上不特定群众宣传P2P业务，让群众购买其产品，形成资金池，构成非法吸收公众存款罪。

审查起诉阶段。检察机关通过研究网络借贷诞生的背景、监管规则，与有关单位座谈后认为，有限公司的行为本质就是先放贷，后非法吸收资金的犯罪行为，具备了非法吸收公众存款罪的四个特征：

第一，该公司在前期宣传的过程中，为了吸引投资人承诺过保本保息，后来因为政策不允许而未再宣传，但是前期的宣传扩散之后其没有采取必要措施予以澄清，致使部分投资人仍然认为会保本保息，而且从投资人签订的电子借款协议上看，该公司在用款方无法还款的情况下要垫付投资人的借款，也是保本。再者，结合该公司先与用款方签订抵押借款合同的目的来看，也是为了实现保本付息。

第二，从法律关系来看，某网络平台并不是严格的P2P公司，首先是有限公司风控部经理徐某代表公司与用款方签订借款合同，双方之间成立借贷关系，约定借款金额、借款期限、借款利率等，并将抵押物抵押在徐某名下，之后有限公司再以股东在平台上注册的“股东账户”与不特定投资人签订借款协议，约定借款金额、期限和利率，承诺保本付息。此时，投资人与用款方之间并不存在民间借贷关系，有限公司的模式也不再属于P2P模式，而是成为经营贷款业务和吸收存款业务的非法金融机构，成立非法吸收公众存款罪。从资金流向来看，股东先将钱通过个人在网络平台上的账户垫付给用款方，之后再用该账户向投资人吸收资金，最后再将从用款方收回的贷款支付投资人的本金和利息，严格来说形成了资金池。

第三，在公开宣传方面，有限公司采取推荐会、传单的形式进行了公开宣传。

第四，本案的投资人虽然大部分都是股东的亲戚朋友，但是有限公司并未限制范围，可以说，投资人越多，投资越多。

【审查结果】

检察机关最终认为，司法实践中常见的非法吸收公众存款都是虚构融资项目为自己吸收资金，吸收资金主要用于业务员提成、公司运作甚至挥霍等，严格来说都是集资诈骗，本案中至少从现有的证据来看没有虚构项目，资金全部用于真实的经营，无挥霍、占有投资款的行为，投资款已经基本还清并获得了投资人的谅解，五名犯罪嫌疑人均无前科劣迹，主动投案且如实供述犯罪事实。经过承办检察官不懈努力，五名犯罪嫌疑人个人出资清退了投资人的投资款，重庆市渝中区检察院于2019年11月15日对五名犯罪嫌疑人作出了不起诉决定。

【典型意义】

（一）网络借贷平台非法吸收公众存款案的认定

1.非法性的判断要引入资金池概念。非法吸收公众存款罪中的非法性，具体指的是未经批准而开展的吸收公众存款的商业银行业务。商业银行的基本盈利模式是通过吸收存款和发放贷款赚取差价，存款人和贷款人在贷款时间、金额等方面并非一一对应，均是和商业银行产生法律关系，存款人的钱款在商业银行就会形成一个可以由商业银行支配的资金池，这是商业银行吸收公众存款的实质。资金池的风险，一方面在于资金归属不清，可能会发生挤兑风险；另一方面在于资金池中的资金有可能被侵占或挪用，因此，商业银行开展吸收公众存款业务，需要严格的风控体系，也需要经过严格的审批程序，未经批准设立可以被支配的资金池吸收存款就符合了非法吸收公众存款所要求的非法性，系一种自融或变相自融行为。

2.利诱性的判断要抓住还本付息的本质。认定网贷平台构成犯罪除了判断非法性还要判断利诱性，2010年最高法司法解释对利诱性的规定是“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或给付回报”，承诺的形式可以写在借贷协议中，也可以单独出具，还可以是网站中宣传的。在网贷平台进行自融或变相自融时只要在借贷协议中约定了借款期限、利息等内容，实质上就相当于在网贷平台承诺，就符合非法吸收公众存款罪的利诱性。

（二）网贷平台犯罪和传统线下犯罪认定的不同

1.非法性的判断标准不同。正规的网贷平台经过备案后是允许经营的，而传统金融行业必须经过严格的审批才能开展业务。对于线下吸收公众存款的公司，可以依据未经审批直接认定其具有非法性，但对于网贷平台，需要依据证据认定是否存在可被控制的资金池，才能进一步判断是否具有非法性，而不是仅依据是否备案进行判断。

2.主观要件的判断标准不同。正因为存在合法、合规经营的网贷平台，在认定犯罪嫌疑人的主观明知要件时，需要相应的证据证实犯罪嫌疑人主观上明知存在可以由公司支配的资金池。资金池是存款业务的本质特征，资金池的表现有很多形式。根据银监会联合其他部门出台的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》等规定，资金池的表现形式有：自设账户归集资金形成资金池、期限错配导致资金池、超级放贷人模式形成资金池、类活期产品形成资金池等。

（三）网络借贷平台非法吸收公众存款案件相对不起诉的考量因素

努力让人民群众在每一个案件中感受到公平正义，是办理案件的最高使命。非法集资案件正义的标准不仅是追究行为人的刑事责任，更应该是追赃挽损。最高检有关负责同志在接受新华社采访时明确表示，规范办理涉民营企业案件执法司法标准，民营企业在经营活动中的正当融资行为，应当与非法集资犯罪严格区分，对于民营企业非法吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金的，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。不起诉可以进一步促使此类案件犯罪嫌疑人积极筹措资金归还钱款，以最大限度地获取从轻处罚，也可以更有效地挽回损失、降低该类犯罪行为造成的社会危害。

（作者单位：重庆市渝中区人民检察院）