违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，能否认定为非法经营罪？

基本案情 

某区人民检察院指控被告人王某犯非法经营罪一案，某区人民法院经审理认为，2014年11月至2015年1月期间，被告人王某未办理粮食收购许可证，未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，擅自在某区某镇附近村组无证照违法收购玉米，将所收购的玉米卖给某市粮油公司杭锦后旗蛮会分库，非法经营数额218288.6元，非法获利6000元。案发后，被告人王某主动退缴非法获利6000元。2015年3月27日，被告人王某主动到某市某区公安局经侦大队投案自首。原审法院认为，被告人王某违反国家法律和行政法规规定，未经粮食主管部门许可及工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，非法收购玉米，非法经营数额218288.6元，数额较大，其行为构成非法经营罪。鉴于被告人王某案发后主动到公安机关投案自首，主动退缴全部违法所得，有悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，决定对被告人王某依法从轻处罚并适用缓刑。宣判后，王某未上诉，检察机关未抗诉，判决发生法律效力。

最高人民法院于2016年作出（2016）最高法刑监某号再审决定，指令某区某市中级人民法院对本案进行再审。

再审中，原审被告人王某及检辩双方对原审判决认定的事实无异议，再审查明的事实与原审判决认定的事实一致。某区某市人民检察院提出了原审被告人王某的行为虽具有行政违法性，但不具有与刑法第二百二十五条规定的非法经营行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪，建议再审依法改判。原审被告人王某在庭审中对原审认定的事实及证据无异议，但认为其行为不构成非法经营罪。辩护人提出了原审被告人王某无证收购玉米的行为，不具有社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性，不符合刑法规定的非法经营罪的构成要件，也不符合刑法谦抑性原则，应宣告原审被告人王某无罪。

裁判结果 

某区人民法院于2015年4月15日作出（2015）内0802刑初某号刑事判决，认定被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；被告人王某退缴的非法获利款人民币六千元，由侦查机关上缴国库。最高人民法院于2015年12月1某日作出（2015）最高法刑监某号再审决定，指令某区某市中级人民法院对本案进行再审。某区某市中级人民法院于2017年2月作出（2017）某08刑再某号刑事判决：一、撤销某区人民法院（2015）某0802刑初某号刑事判决；二、原审被告人王某无罪。

裁判理由 

某区某市中级人民法院再审认为，原判决认定的原审被告人王某于2014年11月至2015年1月期间，没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪。原审判决认定王某构成非法经营罪适用法律错误，检察机关提出的王某无证照买卖玉米的行为不构成非法经营罪的意见成立，原审被告人王某及其辩护人提出的王某的行为不构成犯罪的意见成立。

（生效裁判审判人员：辛永清、百灵、何莉）

裁判要点 

1.对于刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的适用，应当根据相关行为是否具有与刑法第二百二十五条前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断。

2.判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。