【刑事律师】
“软暴力”行为亟待立法化
作者：莫洪宪 来源：人民法院新闻传媒总社
前言：本文来中国法院网，广州刑事辩护律师团队整理编辑，供大家学习，版权归作者所有。
随着“扫黑除恶”的深入，有组织犯罪的“软暴力”行为日益受到刑事司法实践的关注，在《反有组织犯罪法》的制定过程中应予以充分的重视，推动该类行为的立法化。
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一、“软暴力”行为立法的必要性
“软暴力”行为立法是严厉打击和规范治理有组织犯罪，以及“扫黑除恶”常态化的必然要求。
第一，推动“软暴力”行为立法是严厉打击有组织犯罪的必然要求。黑恶势力犯罪等有组织犯罪的方式通常包括两类：一类为暴力犯罪，如杀人、伤害等犯罪；一类为以暴力、威胁为基础、采取非暴力手段实施的其他犯罪。后一类中，“软暴力”形式的认定与处理至关重要。由于我国对于有组织犯罪的打击日益严厉，传统的暴力性有组织犯罪日趋减少，“软暴力”成为重要的犯罪形式，黑恶势力通过暴力形式的“软化”以规避刑事法律制裁。例如，在有组织的网络套路贷犯罪案件中，行为人除了采取“敲诈勒索、恐吓威胁”等传统犯罪手段外，广泛实施“频繁骚扰、电话‘轰炸’亲朋好友”等难以评价为“暴力、威胁”的“软暴力”行为方式。如果不对“软暴力”行为进行系统立法，难以对类似情形进行全面系统的打击。
第二，推动“软暴力”行为立法是“扫黑除恶”常态化的必然要求。自2018年以来，扫黑除恶专项斗争已开展三年，即将收官。随着三年攻坚之期即将结束，如何通过科学机制切实构建黑恶势力犯罪常态化治理体系，从而防止该类犯罪的反复，则具有重要意义。具体到“软暴力”行为更是如此，在扫黑除恶专项斗争开展过程中，司法资源、刑事政策都集聚向有组织犯罪，对于“软暴力”行为的打击也呈现从严的态势。未来如果不采取有力举措，很可能导致该类行为的反弹。因此，推动“软暴力”行为立法化，确定遵循的规则，实现常态化视角下的全面打击，具有极其重要的意义。
第三，推动“软暴力”行为立法是有组织犯罪治理规范化的必然要求。在有组织犯罪治理的过程中，“软暴力”行为无疑是最为庞杂、最难认定的行为类型，如果处理不好该类行为的边界，可能影响有组织犯罪治理的规范程度。实践中，诸如以强硬的态度、威胁的言语对他人进行恐吓，长期滋扰他人生产、生活，集体展示黑恶势力的组织力量、标识，通过组织或雇佣网络“水军”在网上威胁、恐吓、侮辱、诽谤、滋扰被害人等，均可为“软暴力”行为所涵盖。目前，关于“软暴力”行为范围与边界缺乏立法层面的具体规定，极有可能影响“软暴力”行为的具体认定，应当积极推动立法跟进，有效界定“软暴力”行为。
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二、“软暴力”行为立法的基础
“软暴力”行为立法既有相关立法规范、司法规范的先期探索，也有司法实践标准、尺度的积累。
第一，有组织犯罪立法的发展为“软暴力”行为立法提供了空间。其中，最主要的即为《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）。例如，《刑法》第二百九十四条组织、领导、参加黑社会性质组织罪关于行为特征的表述为，“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”。其中，“其他手段”即为纳入“软暴力”提供了空间。特别是近来《反有组织犯罪法》立法进程不断加快，势必需要对有组织犯罪的关键概念进行界定，而黑社会性质的组织、恶势力犯罪行为方式的描述势必难以避免“软暴力”的表述。因此，“软暴力”作为《反有组织犯罪法》无可回避的概念，对其进行具体的界定尤为关键。
第二，“软暴力”行为规范化的程度不断提升。早在2009年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》即明确，黑社会性质组织犯罪的“其他手段”主要包括：以暴力、威胁为基础，在利用组织势力和影响已对他人形成心理强制或威慑的情况下，进行所谓的“谈判”、“协商”、“调解”；滋扰、哄闹、聚众等其他干扰、破坏正常经济、社会生活秩序的非暴力手段。2019年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》专门就“软暴力”行为作出规定，指出“软暴力”是指行为人为谋取不法利益或形成非法影响，对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段。特别是后一司法文件，对“软暴力”目的要件、行为要件、结果要件做出的具体规定，使其进一步成为适于规范化的立法概念。
第三，“软暴力”行为的实践标准日趋统一。经过多年司法实践的积累，特别是“扫黑除恶”经验的总结，“软暴力”行为的主要手段已经取得较为一致的司法认识，包括侵犯人身权利、民主权利、财产权利的手段，扰乱正常生活、工作、生产、经营秩序的手段，扰乱社会秩序的手段等。不仅如此，通过“软暴力”方式实施寻衅滋事罪、非法侵入住宅罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪，以及涉网络“软暴力”行为的认定，乃至“软暴力”行为法律竞合的处理规则、先期处罚折抵、主犯认定和例外规则都积累了充分的经验，可以为立法提供扎实的实践支撑。
（作者系中国刑法学研究会副会长、武汉大学法学院教授）
