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浅析刑事诉讼电子证据的适用
作者：董福仙 来源：中国法院网 福建频道
前言：本文来中国法院网，广州刑事辩护律师团队整理编辑，供大家学习，版权归作者所有。
美国乔治大学的保罗•罗斯坦教授曾经说过，“20世纪早期是法庭雄辩术的时代，而中期是论证证据的时代，晚期则出现了高精技术证据时代。随着智能犯罪的增加，出现了大量五花八门、令人眼花缭乱的典型案件，使得那些高精技术证据成为正确处理这些纠纷的最重要的依据。”随着计算机及网络技术的普及，电子商贸活动和其他许多基于网络的人际交往大量出现，电子文件已经成为传递信息、记录实施的重要载体，在这些方面一旦发生纠纷或案件，相关的电子文件就成为重要的证据。十一届全国人大五次会议表决通过的刑事诉讼法修正案，在物证、书证、证人证言等传统证据基础上增加了“电子数据”这一新的证据类型。电子证据作为一种新的证据形式，如何在刑事审判中正确认定及运用成为一项研究课题。
一、刑事电子证据的概述
（一）刑事电子证据的概念
目前关于电子证据的定义有广义和狭义两种学说。广义的电子证据是指“以电子的、数据的、磁性的、光学的、电磁的以及性能相似的相关技术形式存在，并能够证明案件真实情况的一切材料，包括但不限于电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等。”[①]狭义的电子证据是指“计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。”或者“以数字形式保存在计算机存储器或外部存储介质中，能够证明案件真实情况的数据或者信息。”[②]虽然电子证据大部分在计算机及其附属系统中产生，但在其他电子设备或者系统中也产生电子证据，如数码相机、手机等，而且随着科技的不断进步、发展，电子证据的表现形式还会不断翻新。因此，笔者认为应从广义上界定电子证据的概念，以便适应日新月异的科技，维护法律的稳定性。
为此，刑事电子证据的概念可以界定为一切以电子的、数字的、电磁的、光学的或者类似性能的相关技术形式保存于计算机、磁性物、光学设备或类似设备及介质中的能够证明刑事案件真实情况的数据或信息材料。
从目前司法实践来看，在刑事诉讼中常见的电子证据主要包括：“一是现代通信技术应用中出现的电子证据，常见的有电报电文、电话录音、传真资料、寻呼机记录等；二是电子计算机技术应用中出现的电子证据，常见的有单个计算机文件、计算机数据库、计算机日志等；三是网络技术应用中出现的电子证据，常见的有电子邮件、电子公告牌记录、电子聊天记录、电子数据交换、电子报关单、黑匣子记录、智能交通信息卡资料等；四是电视电影技术等应用而产生的电子证据、如影视胶片、VCD、DVD光盘资料等”。[③]
（二）刑事电子证据的特征
电子证据是现代高科技发展的重要产物，是现代科学技术的发展在诉讼证据上的体现。刑事电子证据作为一种新的证据形式，其不同于传统的证据，具有自身的特点。
1、依赖性：电子证据是经由电子手段、电磁手段、光学手段等产生、储存、传递的数据或者信息，因此电子证据必须依赖一定的电子设备才能产生、存储、复制、转移、读取等，如果没有一定的电子设备，人们便无法获知其中的数据、信息。
2、客观真实性：电子证据一经形成便会在计算机、网络等电子设备软、硬件系统中留下痕迹或记录，其能够客观、真实的记录案件实际情况，反映出事实的原始状态，在电子设备正常运行状态下，电子数据较传统的证据表现形式更具客观公正性。
3、易篡改性：电子证据以数据的形式存储于一定的电子设备中，其稳定性差，容易被修改，甚至删除、灭失，且非由专业技术人员通过特殊技术手段分析认定不易被察觉。
二、刑事电子证据的证据能力审查
证据能力也称为证据资格，是指事实材料成为诉讼中的证据所必备的条件，及法律对事实材料成为诉讼中的证据在资格上的限制。某项证据只有具备了证据的基本属性，即合法性、真实性、关联性后才具有证据能力。刑事电子证据作为一种新的证据形式，其也只有具备了客观性、关联性和合法性后才具有证据资格，才能成为诉讼中的证据。具体说来，判断某一电子证据是否具有证据能力，主要看证据的收集主体及程序是否合法、在形式上是否属实、与待证事实之间是否具有一定的关联性。
（一）合法性
合法性是所有证据材料是否具有可采性的一个重要标准，刑事诉讼中的电子证据也不例外，证据的合法性要求与严格遵守诉讼程序紧密相关。所谓刑事电子证据的合法性是指证据必须是按照法律的要求和法定程序取得的事实材料。刑事诉讼中电子证据的合法性主要审查两个方面：取证主体、取证程序。
1、电子证据的取证主体
我国刑事诉讼法第50条规定“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。……”可见在刑事诉讼中司法机关的司法人员即审判人员、检察人员、侦查人员是法定的证据收集主体。电子证据不同于传统证据，它是在电子科技迅猛发展过程中产生的，其自身所具有的依赖性、易篡改性等特点，对电子证据的收集提出较高的技术要求，对司法人员收集证据提出挑战。收集电子证据要求取证主体必须具备一定的计算机等电子设备知识和技能，并且在取证过程中要求取证主体遵循严格的技术标准和程序，否则很难收集到证据，甚至会因操作不当而破坏电子证据。因此，笔者认为，为了更好的收集被告人有无犯罪、罪轻罪重的电子证据，在收集电子证据时可委托或者聘请电子技术专家或者计算机专家协助取证主体收集证据，电子技术专家或者计算机专家应在司法人员在场的情况下严格遵循取证程序收集电子证据，同时出庭说明收集证据情况；或者可以在侦查、检察、审判等司法机关内部设立一支具备电子技术专门知识的干警队伍，专门负责收集电子证据。
2、电子证据的取证程序
电子数据与视听资料都易被篡改，并且都以电磁等形式储存在一定的介质上；而且此次新修订的刑事诉讼法将电子数据与视听资料规定在同一证据形式中，可见，刑事诉讼法中的这两种证据形式具有一定的相似性。视听资料作为传统证据形式，其在司法实践中的运用及相关规定（《关于检察机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》第3条第3款对视听资料证据的收集程序作了具体规定）较之电子证据完善。因此，取证主体收集电子证据时除了遵守刑事诉讼法中关于证据收集的规定外，在法律未对刑事电子证据的收集程序作出具体性、专门性规定的情况下，可以借鉴视听资料的收集程序，并根据自身的证据特征妥当的收集证据。
在收集电子证据时（以收集计算机犯罪电子证据为例）可遵循下列程序：（1）示明身份。取证主体到达刑案现场后应向在场的相关人员出示证件、表明身份，并出具调取证据的通知书及其他相关文件。（2）证据采集。取证主体示明身份后应及时对计算机的硬件、软件等设备进行保护；同时将与案件有关的计算机数据进行备份，将涉案的各种存储介质和输出设备进行封存，并按规定加贴标签，记录相关的名称与链接方式。[④]此外还要记录对电子证据进行的各种操作，最终形成完整的证据保管链，以防止电子证据在采集、保管过程中被篡改。证据标签的内容包括:信息来源（地点和持有人）；信息是否需要许可才能调查；信息的描述如果证据是存储设备，还包括设备中包含的信息；获得信息（证据）的时间和日期；最早接收证据的人员的姓名和签字；与证据相关的案件及标签号码。[⑤]（3）证据保存。对重要电磁介质及数据档案必须按科学方法保全，避免由于疏忽大意的行为造成电磁介质数据丢失而破坏重要线索和证据。
3、非法证据排除
证据的合法性关系到证据的证明能力，更关系到证据的证明力，它是证据真实性、关联性的重要保证，也是证据具有法律效力的重要条件。因此，诉讼证据必须具有合法性，取证主体、程序必须符合法律规定。非法证据，除法律另有规定外，应当予以排除，不能作为定案依据。我国新修订的刑事诉讼法第54条也明确规定了非法证据应予排除，该规定其体现了司法机关及其工作人员法制观念的转变，以及国家注重人权保障。
（二）真实性
作为证据能力层面的电子证据真实性，只要其形式真实就符合电子证据证据能力的真实性标准。证据事实是伴随案件的发生、发展过程遗留下来的，其不以人的主观意志为转移。对于电子证据来说，由于电子信息的数据性，电子证据的形成都是实时的。通过严格的收集保存和提取程序避免使其失真的因素出现，其一经形成便始终保持最初、最原始的状态，能够客观地反映案件真实的本来面貌。[⑥]
（三）关联性
刑事电子证据的关联性是指电子证据与所要证明的刑事案件事实有一定联系。电子证据的关联性主要是事实问题，由法官根据所收集到的电子证据与案情的关系来进行判断。
三、刑事电子证据的证明力审查
电子证据具备证据能力后，审查其证明力，主要是看它的可靠性程度及其与待证事实之间的关联程度。
（一）电子证据可靠程度审查
可靠性是指电子证据的真实性程度，它与证据证明力大小关系十分密切。司法实践中可从以下两个方面进行审查。
1、电子证据原件
电子证据原件是指表现为文字、图表、声音、图像等形式初始制作形成所保存的磁性介质，包括介质、磁性物（磁带、磁盘）、光学设备、计算机内存或类似的设备。[⑦]
证据原件或者原物的可靠性程度高于复印件或者复制物，因此，一般情况下，都要求必须提交证据原件或者原物，只有在原件或者原物需要自己保存或者无法提供的情况下法律才有条件的允许当事人提交复印件或者复制件。电子证据作为刑事证据的一种形式，原件规则对其也适用。如果能够提供电子证据原始载体的，那么应将电子证据的原始载体提交法院，比如电子证据存储磁盘、光盘等可移动存储介质；但是电子证据作为一种新型证据，在原件规则适用时有所例外。电子证据具有不同于传统证据的新特征，其一般是在电子设备运行过程中产生，存储计算机等电子设备中，在很多情况下无法提供原件，只能将其中的信息以打印件的形式提交法庭，在这种情况这种打印件或者复制件可以视为原件。
我国刑事诉讼法采纳电子证据作为一种证据形式，系新规定，刑事诉讼相关法规、司法解释对于电子证据打印件、复制件是否能够作为证据使用并未做出专门性规定。但是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第22条之规定（“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。”），实际是有条件的承认了电子证据复制件的证明力。参照此规定，笔者认为刑事诉讼中，在电子证据的原件无法提供的情况下，电子证据的打印件、复制件可以视为原件。因为，法律规定举证主体必须提供证据原件的目的在于防止错误或者欺诈行为，理由主要是书面文件复制件的精确性不高，但对于可以精确复制的电子证据来说，其复制件与本身具有相同的效力，可以视为原件。原件并不必然是原文件或者数据本身，只要是能够准确反映电子文件或者数据内容的输出物都可以视为原件。
2、电子证据的真实性正面认定及侧面推定
在技术水平或者技术设备能够达到要求的情况下，通常可以采取正面的方法判断电子证据的真伪，这主要是要对电子证据的各个运行环节进行审查。
但是电子证据容易被篡改，并且很难被人察觉，要直接证明电子证据具有真实性是一件十分困难的事情，甚至有时电子技术方面的专家也很难辨别其是否曾被修改、是真是假。因此，在无法正面判断电子证据真伪的情况下，就需要通过侧面推定来判断电子证据的真实性：A、如果一项电子证据所依赖的电子设备或者系统达到其运行的相关行业的标准，该系统有防止出错的监测或者稽核手段且这种手段是符合必要的技术标准的，而且它的运行过程是正常的，那么，可以认定该电子证据已经具备了足够的可靠性保障，应当推定其可靠性。该推定系通过推定电子设备或系统的可靠性进而推定存储于电子设备或系统的数据、信息的可靠性。B、如果试图提供电子证据的一方与保存电子证据的另一方利益相悖，且保存电子证据的一方拒不提供电子证据的，那么可以推定该电子证据具有可靠性。该推定系在电子证据为被告方所控制、保存，而被告方拒不提供的情况，而推定电子证据的可靠性。C、如果电子证据是由与案件没有利害关系的第三方所记录、存储，并且该电子证据不是在试图提供它的一方控制下形成的，那么可以推定电子证据的可靠性。该推定系因电子证据由没有利害关系的第三方控制、保存而推定其具有可靠性。当然，若有相反证据证明，上述关于电子证据可靠性的推定可予推翻。
（二）电子证据关联程度审查
关联性，是从电子证据所表现出来的具体内容来判断其同案件的关联程度，它与载体、表现形式都没什么关系，因而关于电子证据关联性的判断方式与传统证据的关联性判断方式应该是相同的，换句话说，在关联性认定问题上，电子证据并不存在什么特殊性，刑事法官是可以根据经验法则、生活常识、直观判断、逻辑推理等方式结合全案，层层分析来考察电子证据对案件事实的证明是否具有实质性意义，从而进一步从量的角度认定这种意义有多大。司法实践中要正确判断电子证据与案件事实的联系程度，可以从以下几个方面入手：一、所提出的电子证据欲证明什么样的待证事实；二、该事实是否是案件中的实质问题；三、所提出的电子证据对解决案件中的争议问题有多大实质意义。一般说来，某一电子证据对案件争议问题具有实质性意义，即能确定或否定某一案件事实存在，则法庭应当认定该证据具有足够的关联性。[⑧]
结语
“信息技术迅猛发展，渗透至人类社会的各个领域。”随着科技的发展，计算机、网络犯罪等高科技犯罪不断涌现，电子证据在查明此类案件犯罪事实中发挥着重要作用，因此，在实践中应充分把握电子证据证明能力及证明力，以期更好的惩治犯罪，做到勿枉勿纵，切保障人民群众生命、财产安全。
注释
[①]王亚林、张青：《刑事诉讼中电子证据的收集与人权保障平衡研究》，载于《中国律师》2010年第11期，第63页。
[②] 董杜骄：《电子证据研究的认知起点》，载《科技进步与对策》2003年第1期，第132页。
[③] 刘品新：《中国电子证据立法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第98页。
[④] 卢计兰、宋宏洋：《对我国网络犯罪中电子证据取证问题的探讨》，载于《理论导报》2010年第1期，第41页。
[⑤] [美]KevinMardia，Chris Prosise，MattPepe：《应急响应&计算机司法鉴定》，清华大学出版社2004年版，第167——168页。
[⑥]李苹，陈立毅：《刑事电子证据的收集与运用问题研究》，载于《贵州警官职业学院学报》2009年第4期，第58页。
[⑦]江苏省高级人民法院民三庭：《电子证据的法律适用》，载于http://www.zwmscp.com/a/susongchengxu/susongchengxu/2010/0709/6840.html，于2012年4月25日访问。
[⑧] 童学义、黄金荣，《刑事诉讼电子证据研究》，载于《云南大学学报（法学版）》2011年第5期，第55页。
（作者单位：福建省连江县人民法院）
