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“性贿赂”应该明确入刑

作者：李志伟 王义江 来源：中国法院网

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近年来，随着时代的发展，国家对于贿赂犯罪的进一步打击，行贿和受贿的技巧也在不断的提高，行贿者正从贿赂金钱、房子、汽车等直接的财物贿赂方式转向其他比较隐蔽的贿赂方式，即从原有的权钱交易的方式转向权钱交易和权色交易并用的方式。司法实践表明，以权色进行交易的贿赂方式在实践中呈现出逐渐上升的趋势，因“性贿赂”所表现的权色交易的贿赂行为具有相当的隐蔽性，故其对公职人员的廉洁性和社会公权力的侵犯程度就呈现出更为严重的态势。因此，包括笔者在内的许多学者认为，应当将“性贿赂”行为明确入罪，以便更好的打击腐败。

　　其实，关于“性贿赂”在我国古代有明确的规定。关于性贿赂的相关律文最早可追溯至舜，当时律法将财物贿赂和女色贿赂同等的看待，以后各朝代直到春秋时一直都有沿用此罪。皋陶造律时古书就有记载：“恶而掠美为昏，贪以报官为墨。”即行贿者犯法为“昏”，即有事者用女色行贿主司之官以求胜；受贿者违法称“墨”，即主管官吏贪图美色渎职卖法。但因相关律文多亡佚，故不得其详。但就完整保存下来的唐、明、清律来看，从严格的学理角度来说，它们都存有“性贿赂”的相关概念，如中国古代有“十恶”说，其中的“不道”、“不义”、“内乱”与性贿赂有着相当密切的关系。由此可见，当时的统治者对女色贿赂的危害深有警戒。

　　在国外法律中，亦明确规定了“性贿赂”的危害与处罚。在英美法系中，贪污贿赂类犯罪中所指的“腐败”、“贪污”和“贿赂”是联系在一起的。John Noonan在《贿赂史》中说：“贿赂的授受属于不正当行为、贿赂容易导致错误的判断等尽管是很明显的，但却并非是自明的。贿赂的授受仅仅是在被社会特定化、受到社会非难，这一点上与其他互惠行为相区别，除此之外，与权力者所进行的赠与、交换是与社会中的其他的互惠性交易是一样的。”由此可见，美国将贿赂的标的等同于社会中所有互惠性交易的标的。联邦法典第18篇第201条对贿赂罪的定义是：行贿是“带有下列意图，向现职公务员或者当选公务员直接或者间接地不正当地赠送、提供或约定提供任何有价之物；或向现职公务员或者当选公务员提供或约定提供任何有价之物给特定的人物或团体的行为……”；受贿是“现职公务员或当选公务员用下列行为作为对价为本人或其他个人或团体，直接或间接的不正当地要求、寻求、授受、接收或同意接收任何有价之物的行为”。所以，按照联邦贿赂法的规定，贿赂的内容是“任何有价之物”（anything of value）。此后联邦第二上诉法院在1983年威廉姆斯受贿案中，第六上诉法院在1986年戈尔曼受贿案的判决中，都强调了对“任何有价之物”必须做宽泛的解释，通常解释为包括金钱、财物、债权、职位、服务、好处或特权等等。

　　我国1979年的《刑法》并未明文规定贿赂犯罪的标的为财物，法条规定的受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，为行贿人谋取私利，而非法接受其财物或者不正当利益的行为。而事实上在实务界将“性贿赂”列为了贿赂犯罪的一种。到1997年的新《刑法》修改时，考虑到“性贿赂”入刑与我国的传统文化观念有太大冲突，终未通过，只将贿赂的范围缩小到只限于财物贿赂，明文规定的标的是财物，包括货币和可以以货币计量的财物，如刑法条文第385条、第389条明确规定了贿赂的内容为“财物”。

　　其实对于我国刑法而言，性贿赂受贿主体无性别的限制。实施这种行为的对象必须是特殊主体，即刑法意义上的国家工作人员。行贿主体为一般主体。其主观方面只能是故意，客观方面表现为受贿者利用职务便利接受性服务。性贿赂犯罪的既遂应当以不正当利益实现为主要标准，发生性关系为次要标准。因为权色交易与权钱交易不同，权色交易的中性行为卖淫及不正当性行为的相同之处在于性行为本身，所以发生性行为不能被认定为性贿赂犯罪的即遂，因此，应当以实现不正当利益为即遂。与财物贿赂犯罪相比，对“性贿赂”犯罪主体的定罪量刑不仅要看到受贿人获得了什么物质利益，更要看受贿人利用职务给国家集体造成了怎样的损失。在司法实践中，经常存在行贿、受贿数额较小但社会危害性较大的现象。因此，以贿赂数额来确定构成犯罪与否及作为量刑依据不可取，对“性贿赂”犯罪更不能单纯用贿赂数额衡量。因而，在异性行贿人直接以色相贿赂，或受贿人主动索取权色交易情况下，要把性贿赂行为所致的社会危害程度作为量刑主要标准，把受贿人利用职务之便利为行贿人谋取的非法利益的大小、给国家财产造成损失的大小，及对国家机关正常活动造成的破坏大小等情况综合起来考虑确定刑事处罚。

　　总之，笔者认为，从犯罪的实质和价值理论范畴、社会危害性角度来看，“性贿赂”已对整个社会秩序构成了严重的、现实的破环。“性贿赂”尽快明确入刑具有很强的现实意义。

　　（作者单位：山东省五莲县人民法院）