【广州刑事律师】
论侵犯虚拟财产行为的刑法规制
作者：邹旭 来源：中国法院网
前言：本文来中国法院网，广州刑事辩护律师团队整理编辑，供大家学习，版权归作者所有。
随着当前社会科技的发展和网络技术的广泛应用，以财产虚拟化和交易网络化为平台的商业运营模式逐渐兴起并扩展到社会生活的各个方面，然而，由于网上营运项目的设计缺陷和相关监控和技术防范措施的缺失，从而导致了侵犯虚拟财产行为的日益猖獗，严重危害了正常的社会秩序，有必要对其实施刑法规制。
广州资深刑事辩护律师,天河区刑事案件律师
一、侵犯虚拟财产行为概述
在网络运营商预设的运行模式之下，通过行为人一系列的网络运作可以形成一些类似于现实社会的相对独立的社区，这些社区可以被称为虚拟世界，在虚拟世界中的虚拟货币（如QQ币）、虚拟设备（如传奇中的游戏装备）和虚拟帐号（如QQ帐号）被称之为虚拟财产。
（一）虚拟财产成为侵害客体的因由
虚拟财产之所以成为犯罪行为的侵害客体是因为其具备价值性、有用性、可支配性等财产属性。首先就价值性来说，一般而言，虚拟财产的获取途径有免费和有偿两种形式，有偿方式是指玩家向游戏运营商直接购买所需物品或者自己购买游戏点卡，然后通过不断的修炼所得，无偿方式是指通过网络运营商提供的免费申请获得的相关服务，一般都是譬如帐号等基本的服务内容，但是无论哪种形式都需要玩家的付出一定社会必要劳动，例如玩家的劳动投入、上网费用等，甚至还包括为购置虚拟财产而支付的真实货币。因此虚拟财产是有价值的，其特殊性在于存在于网络虚拟世界之中。在有用性方面，财物的有用性体现在其能够满足人们物质或者精神上的某种需要，对于玩家来说，他们可以通过虚拟财产获得精神上的愉悦或是通过交换网络财物获取物质上的利益，所以虚拟财产具有有用性。就可支配性而言，虽然虚拟财产只是存在于网络虚拟世界中，但是玩家可以通过帐号密码间接控制虚拟财产。所以，虚拟财产具有财产属性，也正是基于此种原因，使它成为侵害的客体。
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（二）侵犯虚拟财产行为的常见类型
盗窃型：盗窃虚拟财产与传统的盗窃虽然在本质上并无不同，都是以非法占有为目的，秘密窃取他人财物的行为，但是在客观行为方面却存在着较大的差异。常见的盗窃虚拟财产的手段是在网吧或他人的计算机中预先植入的木马程序，当他人在这台电脑上玩网络游戏的时候，木马程序记下账号、密码等信息，通过网络发送到指定的邮箱中，从而使行为人取得帐号的控制权，并进而窃取该帐号下存在的游戏设备、虚拟货币等。
诈骗型：诈骗虚拟财产的手段主要是行为人假装与某一玩家进行虚拟财产交易，利用交易界面的时间差，在让对方先履行交付虚拟财产的义务后，不支付相应价款或者支付价款后，趁对方点击确定交易的按钮之前，迅速收回支付的价款。
二、对侵犯虚拟财产行为刑法规制的必要性
（一）对侵犯虚拟财产行为的刑法规制是维持社会秩序的必需
自2000年第一款网络游戏《万王之王》出版以来，网络游戏很快成为整个出版业的一个经济增长点。以中国最大、世界排名第三的即时通信公司腾迅公司为代表，ＱＱ账号几乎是其所有业务的载体，目前注册号码达4亿多个，稳定号码1亿多个，在社会中的认可度很高，影响很大，成为社会相当大人群使用的通讯工具。据CNNIC统计显示,截至2012年12月底，中国网络用户已经达到5.64亿人,网络游戏玩家的人数达到3.36亿人。我国76.3%的网民有过虚拟财产被盗的经历,但是能再找回来的却寥寥无几。
由此可知，侵犯虚拟财产的行为的社会危害性日益扩大，已经影响了日常生活，破坏了网络运行的潜在规则，危害了正常的社会秩序，“对法律秩序的挑战导致了日常生活情境的失态”。
（二）对侵犯虚拟财产行为的刑法规制是实现社会法治的必需
法治必须立足与现实的人的日常生活世界，必须时刻关注现实的人的具体生活场景，并充分满足现实的人的正当合理的生存与生活需求。因为法治是而且必须是奠基于现实的人的生活场景之中的，人们之所以选择、信奉并实践着法治，乃是由于在法治的实践过程中，人们逐渐建立起了对于法治机制的规范性的制度性信任与信心。侵犯虚拟财产的行为在侵犯了社会秩序的同时也危害了法治的环境，它无疑正在损耗着社会对法治机制规范型的信任与信心，这已经超出了社会秩序自身调控的范围，迫切需要更加强硬的手段予以干涉。
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三、惩治侵犯虚拟财产行为的法律困境与出路
犯罪的功用在于为必要的改革直接做了准备，哪里由犯罪，哪里的集体情感就处于为形成新的形式所必要的可塑状态，在这个意义上，犯罪既是对未来道德的预测，也是对未来道路的开拓。迪尔凯姆曾经指出：犯罪唤起并吸引了公正意识。可以说，犯罪行为在触动了现时道德的同时已经预定了未来的道德，能够建构新的规范来调整社会秩序。当前，我国市场经济转轨阶段，在新旧科技交替更迭之际，不可避免的出现了侵犯虚拟财产的失范行为。而这种失范行为的产生必然会促使一种新的社会规范、法律规范乃至于刑法规范的形成。
（一）虚拟财产的立法困境与出路
“在一个变动不居的社会中，法律能够对预期所提供的保护，始终只是对部分预期而不是全部预期的保护。”一般意义而言，法律确实是社会关系的调节器，能够将社会关系维系于一种较为合理的状态，但是，法律并非是万能的，它的调整范围是有限的。刑法作为一种最严厉的法则更应该体现出这种调控范围的有限性，我们能做的不应是对一切违法行为都在刑法上规定刑罚，不能对社会生活中出现的各种失范行为都寻求刑法的介入，这种“刑法工具论”的做法无疑是不正确的。“对防止犯罪来说，改变社会制度和政治制度比采取某种刑罚，意义要大的多。”所以，我们应该从整个社会制度的角度出发来对犯罪作出相应的预防机制和对应措施，不仅仅局限于法律尤其是刑法的范畴。
因此，对于侵犯虚拟财产的行为而言，首先应该做的是完善网络服务的监管机制，搭建网上交易的正规平台，这是预防侵犯虚拟财产行为最直接的措施。其次，应该是完善我国民法关于财物范围的规定，甚至是制定出一部虚拟财产保护法，这是预防侵犯虚拟财产行为最根本的方式，而且可以满足被害人关于民事赔偿的诉求，但是，毕竟制定出这样一部法律耗费的时间过长，并且涉及到方方面面的内容，况且，如何在这部法律中实现法律的现实性和超前性也是一个问题。如此说来，最有效的方式就是修订刑事法律，“即使是具有实质的犯罪性的行为，从维持社会秩序的角度出发，当宜于以刑事制裁以外的手段处理时，便必须避免犯罪化。但是在认为以刑事制裁以外的方法达不到防止犯罪效果，有碍于维持社会秩序时，便应迅速地采取刑事上的立法措施。”
韩国及我国台湾、香港等地区均已出台了相关法律对虚拟财产予以保护。韩国法律认为网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于服务商而具有财产价值，台湾法务部已经做出函释,确定网络游戏中的虚拟财物和账户都属存在于服务器的电磁记录,而电磁记录在刑法欺诈及盗窃罪中均可看作动产,视为私人财产的一部分,这就直接承认了网络虚拟财产所具有的财产价值，在网络游戏中窃取他人虚拟财物会被视为犯罪行为,最高可处三年以下有期徒刑另外还处罚金。而我国《刑法》第九十一条规定：“本法所称公共财产，是指下列财产：(一)国有财产； (二)劳动群众集体所有的财产；(三)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”。我国《刑法》第九十二条规定：“本法所称公民私人所有的财产，是指下列财产：(一)公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料；(二)依法归个人、家庭所有的生产资料；(三)个体户和私营企业的合法财产；(四)依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产”。这是我国刑法关于财产的规定，此外也没有相关的立法或者司法解释，可见在当前网络产业迅猛增长的时期，刑法在对虚拟财产的保护方面出现了滞后性，这要求我国刑法对财产的范畴或者有关涉及虚拟财产的犯罪行为加以规定。
完善我国刑法对虚拟财产犯罪的方式有三种：
1、修订刑法典的方式。刑法典作为基本法，体现了一个国家的基本价值，“法律不理会琐碎之事基本上是指刑法不理会琐碎之事”。由此可以得知，作为刑事法律规范的典范的刑法典更不应该规定社会生活中出现的细微之事，这也是刑法典蕴含基本价值的体现。体现在刑法典中的价值观念是比较稳定的，不会出现太大的波动，而对财产范围的扩大化必然会导致入罪范围的扩张，这已经涉及到社会基本价值的范畴，在有关民事法律对虚拟财产没有作出相关规定的情况下，由刑法典直接规定是不合理的。
2、立法解释的方式。我国宪法规定全国人大常委会在全国人大闭会期间，可以对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。然而由于全国人大常委会是全国人大的常设机关，所以，由其对刑法作出的立法解释在实质上已经与刑法取得了相似乃至于相同的法律效力，也基于此种原因，立法解释存在的合理性已经受到各方的质疑。所以，意图通过立法解释的方式实现对虚拟财产的保护也不尽合理。
3、司法解释的方式。司法解释是包括最高法院在内的最高司法机关在审理案件过程中，为适应复杂多变的社会生活和审判实践的需要，依据法律赋予的职权，对现行的成文法所作的解释。相对于刑法典的修订而言，司法解释更具备灵活性与针对性。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013年3月18日）将盗窃罪的犯罪对象扩大至电力、煤气、电信码号等无体物，有力的保护了相关的社会关系。同样，最高司法机关可以通过颁布类似的司法解释来保护虚拟财产，这样可以对虚拟财产实现及时地保护。
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（二）虚拟财产的司法困境与出路
1、定罪方面
由于虚拟财产在传统的刑法理论中并没有合理的定位,涉及虚拟财产的犯罪也没有得到合法、合理的解决,出现诸多不同的裁判结果。
（1）缺乏法律依据，不予立案
我国目前对虚拟财产的认定仍无相关法律法规,游戏装备被盗是否能立案没有相关规定,因此对于此类案件很多地方法院一般不予受理。
（2）按传统的侵犯财产罪定罪处罚
2007年3月27日，丽水市中级人民法院作出一审判决，将利用VIOP网关设备，通过虚设本机号码来盗打电信的充值平台进行充值“QQ币”一案的被告人胥某和陈某分别以盗窃罪被判有期徒刑13年和10年。
（3）按侵犯通信自由罪定罪处罚
2006年1月，深圳市南山区法院以侵犯通信自由罪判处利用负责系统监控工作的便利，盗窃QQ号码后合谋倒卖牟利一案的被告人6个月至1年不等的有期徒刑。
（4）按破坏计算机信息系统罪定罪处罚
2005年9月，金华市婺城区人民法院曾审判了一起“网络盗窃大案”。3名被告窃取网络游戏玩家的账号并随后出售，涉案金额达到上百万元。法院最终以“破坏计算机信息系统罪”对该案3名被告人定罪量刑。
笔者认为，虚拟货币一般需要实际支付货币购买，它与现实货币享有相同或者类似功能的，可以在网络上实现买卖物品、享受服务，对于侵犯虚拟货币的行为，数额较大的或者情节严重的可以依照传统的盗窃罪、诈骗罪等定罪处罚。对于侵犯虚拟物品的行为则应该区别对待，如果此种虚拟物品一般人都可以通过免费的方式取得，不需要支付相应的对价，则可以以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚；如果它需要玩家购买点卡或者支付其他相应的对价才能取得，则应该依照传统的侵犯财产犯罪定罪处罚。对于侵犯虚拟账号的行为，可以比照对侵犯虚拟物品行为定罪处罚。
2、量刑方面
刑事司法实践中，认定数额是判断罪与非罪的关键。不同物品的数额认定方法不同，比如盗窃电力、煤气等无形财物的，一般参照有关部门的相关规定予以确定。由于虚拟财产的价值无法与实体财产精确的等值化，在对侵犯虚拟财产的行为的量刑应该着重把握的是对虚拟财产的价值认定。对于游戏开发商已经提供了虚拟财产和现实货币兑换途径的，可以以此为标准进行换算。对于无法由游戏开发商进行定价评估的虚拟财产，可以考虑用社会必要劳动时间来计算虚拟财产的价值。在韩国，就是使用该做法。韩国的《虚拟环境管理者强制协助现实管理制度》中规定，网络游戏的管理者即游戏服务器管理运营商和游戏程序设计方，必须在物价评估部门配合下，共同从游戏者中选取足够多个中等水平的游戏者，让他们各自游戏并计算出取得游戏装备所耗费的时间数据，然后计算出平均时间值，在该游戏商专门公布并报物价部门备案。可以说这种方法科学性较高，对虚拟物品价值的计算也更为精确，是比较可取的。
（作者单位：山东省莒南县人民法院）
