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论监察法自动投案型从宽情节与刑法自首制度的衔接
来源：人民法院报 作者：姚龙兵
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监察法第三十一条列举了对涉嫌职务犯罪的被调查人由监察机关提出从宽处罚建议的四种情形，其中第一种类型即“自动投案，真诚悔罪悔过的”（以下简称自动投案型从宽情节）。监察法的该规定，体现了监察工作“惩前毖后、治病救人”的精神，客观上也有利于监察机关及时查清案情，节省办案资源，提高反腐败工作效率。监察法关于自动投案型从宽情节的规定，与刑法关于自首的规定并不完全一致。实践中如何理解并准确贯彻监察法的该规定，如何实现这一规定与刑法自首制度有效衔接，笔者拟谈一点浅见。
一、自动投案型从宽情节与自首规定的区别
监察法关于自动投案型从宽情节的规定，与刑法关于自首的规定既有相同点，也有不同点。刑法第六十七条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首”。比较监察法和刑法的相关规定，二者都要求行为人必须自动投案。但监察法在规定自动投案的同时，还要求被调查人真诚悔罪悔过，即更加重视被调查人真诚悔改的态度；而刑法则只要求行为人如实供述自己的罪行，没有进一步要求必须真诚悔罪。笔者认为，监察法与刑法在该问题上的差异，是基于两法不同的定位使然。惩戒与教育相结合是监察工作的原则，“惩前毖后、治病救人”是我们党的一贯方针。
监察法更加重视被调查人的主观心理，更加重视被调查人知错、认错、悔错的态度，更加关注行为“人”的方面。因此，被调查人只有“真诚”悔罪悔过，才可能得到从宽处理，换言之，即便有悔罪悔过表现，但态度尚不真诚的，也不能依据监察法第三十一条的规定得到从宽处理。而什么程度的悔罪悔过才是“真诚”的，虽主观色彩强烈，但这需要监察机关根据被调查人悔罪悔过态度综合评价。
刑法所关注的是严重危害社会的行为，即更加侧重“行为”因素。马克思的名言“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的”，这在刑法上表现得尤为明显。至于行为人对自己犯罪行为的态度——是否悔罪、悔罪程度如何，不影响对行为的定性，只是作为评价行为人主观方面的因素，只能影响对其量刑。被告人自动投案，如实供述自己罪行的，即构成刑法上的自首，这是对其行为性质的刑法评价；至于是否对自首者从宽、从宽幅度大小，则要根据主客观相统一原则，按照刑法第六十一条“根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度”的规定，包括悔罪态度综合考量。因此，被告人或被调查人在认罪的前提下，依照刑法规定，其悔罪态度不影响自首性质的认定，只能作为量刑的情节，在某些案件中有可能是重要的量刑情节；而依照监察法的规定，则是监察机关是否依法提出从宽处罚建议的依据。
应该理顺“监改”后职务犯罪案件行为人自动投案行为在监察法和刑法上的关系。2019年7月，中央纪委办公厅出台了《纪检监察机关处理主动投案问题的规定（试行）》（以下简称《规定》），对纪检监察机关在监督检查、审查调查中有关人员主动投案的认定和处理作了规定。
《规定》第三条明确：“主动投案”，既包括涉嫌违纪或者职务违法人员向纪检监察机关投案的情形，也包括监察法第三十一条规定涉嫌职务犯罪人员向监察机关自动投案的情形。由此可见，《规定》将主动投案分为两种类型——非职务犯罪人员的主动投案和涉嫌职务犯罪人员的自动投案。对于前者，因案件不会进入到刑事司法程序，不会与刑事自首制度产生瓜葛，因此，不予探讨其与自首的关系。对于涉嫌职务犯罪人员自动向监察机关投案的，因涉及该行为在后续刑事司法程序中能否被认定为自首，故需要厘清其与自首的关系。
笔者认为，应该统一监察法、司法解释中的“自动投案”与《规定》关于职务犯罪“主动投案”的认定标准。根据1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《自首解释》）的规定，自首要求的自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
同时规定以下情况也视为行为人自动投案：向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；因病、伤或者为了减轻后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被发现，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后潜逃，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者在投案途中，被抓获的，应当视为自动投案。对于那些即便并非出于行为人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。长期的司法实践证明，《自首解释》的上述规定，虽较典型的自动投案范围有所扩大，但客观上符合投案人主观上的“自动性”（包括经他人做工作后投案的情形），有利于发挥利用自首从宽政策鼓励行为人自动归案的效果。
二、对自动投案型从宽情节规定的理解
“监改”以前，承担职务犯罪案件侦查的检察机关，在认定职务犯罪嫌疑人是否构成自首时也都按照《自首解释》的规定执行。“监改”以后，职务犯罪案件绝大部分转归监察机关管辖。监察法第三十一条概括规定了自动投案的从宽情节，对自动投案从宽的规定如何理解尚需要进一步明确。关于被调查人自动投案的对象方面，除了上述司法解释规定的不同情形所指的单位、组织、人员外，自然应该扩大到包括监察机关在内。这里的监察机关，不仅指各级纪委监委，也包括各级纪委监委的派驻派出机构。公安、检察、法院是传统的办案机关，也是以往接受投案的主要机关，不能因为根据监察法的规定被调查人的职务犯罪案件归监委管辖，而要求被调查人只有向监察机关投案的才认定为自动投案。被调查人向所在单位、有关组织的纪检监察人员投案的，也应视为自动投案。关于投案的时间节点方面，既应包括被调查人的犯罪事实未被监察机关发现前即投案；也应包括事实虽被发现，但行为人尚未被发现前投案的情况；还应包括事实和行为人均被发现，但在监察机关尚未对被调查人询问、讯问或采取留置措施前投案的情况。
查处职务犯罪案件中，被调查人“自动投案”与“主动投案”不存在区别。《规定》出台后，有观点认为，在职务犯罪案件中，主动投案与自动投案在主体身份、投案时间、单位投案效力认定上存在差异。笔者认为，这种人为区分既于法无据，又对实践办案毫无意义；实际上在职务犯罪案件中，行为人主动投案与自动投案不存在区别，也没有区分的必要。《规定》既明确了典型的主动投案情形，同时也在第五条中规定了7种“视为主动投案”的类型，特别是“在纪检监察机关谈话函询过程中，主动交代纪检监察机关未掌握的涉嫌违纪或者职务违法、职务犯罪问题的”规定，与《自首解释》中“仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”精神一致。
根据《自首解释》的规定，犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，表明行为人不再具有将自己置于有关机关追究境地的自动性，不能认定为自动投案。因此，被调查人自动投案后又逃跑的，也不能认定为自动投案。但如果其在逃跑后又再次主动归案，符合前述关于自动归案情形的，还是可以认定为自动投案。
被调查人自动投案，真诚悔罪悔过的，符合刑法自首的构成要件。真诚悔罪悔过的前提是如实供述。如果被调查人连自己的犯罪行为都不如实交代，表明其主观上不认罪，更谈不上悔罪悔过。监察法对被调查人悔罪悔过有程度的要求，即必须达到“真诚”的程度，也就是要求被调查人深刻剖析主观根源，接受组织的调查处理。实践中，如实供述自己罪行的，未必都能真诚悔罪悔过，认罪但不悔罪的情况并不少。因此，监察法的上述规定与刑法关于自首的构成要件相比，前者的要求更高，更强调被调查人“悔”的态度。悔罪悔过以认罪认错为前提，不认罪肯定不能认定悔罪；但如果是被调查人确实因为个人认知原因，不知道自身行为的犯罪性或错误，经教育后才认知，并真诚悔罪悔过的，则依照监察法的规定，不应影响对其从宽处罚。刑法关于自首的要求没有监察法的要求严格，只需行为人自动归案后如实供述罪行即可，至于是否悔罪则不问，更不要求“真诚”悔罪。因此，就监察法该项规定与刑法关于自首的规定而言，自动投案、真诚悔罪悔过的，必然已经符合了自首的构成要件。对于自动投案、真诚悔罪悔过的被调查人，依照《自首解释》第一条之规定，除非其在审查调查后又逃跑或翻供，否则都应该依法认定为自首。
综上，监察法关于自动投案型从宽情节的构成要件，比刑法自首要件的要求更严格。因此，除非在案件移送审查起诉后被调查人翻供的，否则对于监察机关基于监察法第三十一条第一项而提出的对被调查人依法从宽处罚的建议，人民法院在审查属实后，都可依法认定被告人构成自首，并且结合行为人真诚悔罪悔过态度，予以从宽处罚；对于监察机关没有提出从宽处罚建议的被告人，如系自动投案、如实供述自己罪行，从而符合自首认定条件的，应依法认定自首，至于是否从宽处罚，则根据其犯罪的性质、情节、社会危害程度等因素，结合被告人的态度综合处置。
（作者单位：最高人民法院）
