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当前办理假冒注册商标刑事案件疑难问题探究
来源：人民法院报 作者：袁登明
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为强化知识产权的刑事保护力度，保护创新，针对实践中侵犯知识产权犯罪出现的新情况新问题，刑法修正案（十一）将修改完善知识产权犯罪作为重要内容，用了八个条文对刑法分则第三章第七节“侵犯知识产权罪”进行了较为全面系统地修订。在“罪”方面，通过增设“商业间谍罪”、引入“情节严重”要素适度降低部分犯罪入罪门槛、增加保护对象、行为方式为部分犯罪构成扩容等方面入手进一步织密保护知识产权的刑事法网；在“刑”方面，通过删除基本刑幅度中“拘役”这一轻度刑种、将加重刑幅度中的最高刑由七年调整为十年，普遍提升了侵犯知识产权犯系列犯罪的刑罚力度。其中，假冒注册商标罪的修订受到社会公众及网络媒体的高度关注。修改后的刑法第二百一十三条规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”其最为引人注目的就是对行为对象作了扩展，由商品商标扩展至服务商标。当前侵犯商标权的新类型案件不断涌现，如不少地方出现了首例假冒服务商标的刑事案件，但因此前相配套的司法解释尚未及时完成修订，导致当前该类案件尤其是假冒服务商标案件面临着“有法可依”但“无规可循”的局面，急需配套司法解释对此类犯罪的入刑标准再明确、对刑法修正案（十一）增设或调整的罪刑规范予以具体细化问题，实践中面临的若干难题几乎均与此有关。但“法官没有拒绝裁判的权利”，在新的司法解释出台前，需要我们在全面、准确把握刑法修正案（十一）关于侵犯商标权犯罪立法修订精神及内容的基础上，参照此前系列规范性文件的相关规定，认真研判当前办理假冒注册商标刑事案件中的疑难问题并给予妥当的解决方案。
一、假冒商品商标行为入刑标准如何参照适用问题
假冒注册的商品商标入刑条件是“情节严重”。此前相关司法解释从非法经营数额、违法所得数额等方面明确了“情节严重”的考量标准，本次刑法修订后对此数额标准应否上调成为办理此类案件的首要问题。2019年11月中办、国办《关于强化知识产权保护的意见》明确提出“加强刑事司法保护，推进刑事法律和司法解释的修订完善。加大刑事打击力度，研究降低侵犯知识产权犯罪入罪标准，提高量刑处罚力度”的系列要求，刑法修正案（十一）关于侵犯知识产权犯罪的修订可谓政策法律化的具体体现。立足国家创新驱动战略和刑法修正案（十一）立法精神，以及假冒商品商标犯罪的构成要件并无变动，笔者认为，作为此类违法行为入刑标准的“违法所得数额较大”“非法经营数额较大”应与此前司法解释所确定的标准持平，暂不宜上调。同时，“情节严重”还应充分考虑侵权次（个）数、被害人损失等，从而准确贯彻立法精神、维持裁判标准的统一和尺度的稳定。具体而言，假冒商品商标行为可参照此前相关司法解释所确定的入刑标准执行，具体包括：非法经营数额5万元以上或者违法所得3万元以上，假冒两种以上注册商标的，非法经营数额在3万元以上或者违法所得数额在2万元以上的，可视为“情节严重”的情形。但同时考虑到社会经济发展以及本罪法定最高刑的调整因素，建议此类犯罪法定刑升档的数额标准在原司法解释的基础上适当提高，如以入罪数额的10倍关系较为稳妥，也可保持一定的制度张力。
二、关于假冒服务商标行为的入刑标准问题
服务商标是指提供服务的经营者为将自己提供的“服务”同他人提供的“服务”相区别而使用的商标。这里的“服务”是指第三产业为消费者所提供的具有劳务因素的服务。服务商标与商品商标的性质一样，区别在于商品商标向消费者提供的是“商品”，而服务商标向消费者提供的是“服务”。服务商标主要集中运用于《商标注册用商品和服务国际分类》所概括归纳的十大服务行业。近些年来，随着第三产业总值超过第二产业总值，服务商标的使用意识逐渐提高，实践中假冒现象已屡见报道。1997年刑法保护的对象仅限于商品商标，未包括服务商标，在2019年修订后的商标法对商品商标与服务商标实行同等保护的背景下亟须调整完善。用刑事手段保护注册的服务商标是刑法修正案（十一）的主要亮点之一。实践中假冒服务商标的案件多发生在假冒知名的互联网金融类、外卖平台类服务商标领域，目前该类案件办理中最大的难题在于其入刑标准如何确定问题，如能否参照假冒商品商标的入罪标准，争议亦较大。笔者认为，假冒服务商标入刑的“情节严重”也应采取多向度的考量指标：不仅要考虑违法所得数额，也应考量非法经营数额，还应考量假冒商标的个数、侵权的次数以及被害人的合理损失等。唯“违法所得数额论”值得商榷，实践中违法所得数额的刑事查明及证明标准较高，也难以全面准确反映该类的社会危害性。同时，结合近期各地报道的此类案件信息来看，若以违法所得3万元以上作为假冒服务商标入刑的数额标准，导致此类侵权案件民事、行政处罚的空间十分有限，刑事打击面过宽。笔者认为，行为人假冒他人注册的服务商标主要是为了扩大商业机会及知名度，但提供的服务仍是自己实实在在的实际付出。因此假冒服务商标入刑标准应有别于假冒商品商标，并适当高于假冒商品商标的入刑数额（量）标准，如可考虑为两倍的数额比例为宜。
三、关于侵犯商标权的罪刑规范中是否包括服务商标在内的问题
我国刑法第二百一十三条至第二百一十五条用3个条文规定了假冒注册商标的犯罪，但本次刑法修订仅在第二百一十三条假冒注册商标罪的罪刑条款中增加了“服务商标”的内容，那么，第二百一十四条销售假冒注册商标的商品罪、第二百一十五条非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪之罪刑范围是否包括服务商标不无疑问。笔者认为，上述两个罪名所保护的商标是否包括服务商标在内不能一概而论。虽然假冒注册商标罪保护的对象包括服务商标，但销售假冒注册商标的商品罪针对的是将他人假冒注册商标的商品予以销售的行为，即仅为非法出售假冒商品的行为，故此难以涵盖服务商标在内；而基于体系解释，第二百一十五条非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪保护的对象为他人依法注册的商标标识，这里的商标范围应与商标法所保护的商标范围一致，即应包含服务商标标识在内。对此，建议新出台的司法解释予以明确，防止字面机械解读，填补可能被误读的法律漏洞。
四、假冒集体商标、证明商标的刑事责任问题
近期，“逍遥镇胡辣汤”“潼关肉夹馍”等知名小吃商标持有人逐利维权事件将集体商标、证明商标的使用和保护问题推上网络热搜。在此有必要简要讨论依法注册的集体商标、证明商标是否为假冒注册商标罪的保护对象问题。根据商标法第三条的规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标。集体商标是指以团体、协会或者其他组织的名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志；证明商标是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。对于集体商标和证明商标能否纳入假冒注册商标罪的保护范围，在理论和实践中曾有不同声音。笔者认为，集体商标和证明商标虽不能像普通商标一样区分不同生产者所生产的商品或者经营者所提供的服务，但也仍然发挥着重要的识别作用。集体商标通常代表了某一集体内各成员的一些共同特点、表明了生产经营者的主体资格，从而将集体成员提供的商品、服务与集体以外的生产经营者所提供的商品、服务相区分。而证明商标由对某种商品或服务具有监督能力的组织所控制，更是可以将具备某种特定品质的商品、服务与不具备这一特质的商品、服务区分开，如绿色食品标志等。可见，不论是集体商标还是证明商标，仍是使用于特定商品或者服务上的标志，即本质仍是商品商标或者服务商标，是表明其核定使用的商品或服务具有某种特定品质。如假冒注册的证明商标会导致公众对商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质产生混淆。因此，假冒集体商标和证明商标的行为同样也破坏了商标的识别功能，侵害了相关权利人的利益。不论是站在权利人还是消费者角度，集体商标与证明商标的刑事保护都不应缺失，将其纳入刑事保护的范畴，并不违背罪刑法定原则，同时也有利于维护商标注册管理制度和公平诚信的市场竞争秩序。修订后的刑法第二百一十三条关于假冒注册商标罪保护的对象包括商品商标、服务商标，理应也涵盖注册的集体商标、证明商标在内。如基于集体商标、证明商标的特殊属性、主要功能和保护公共利益的考量，其权利人（或注册人）的权利行使受到一定的限制，如在地理标志标示的地区范围内并符合地理标志使用条件的商户，即便不申请加入集体、协会或其他组织，亦可依法正当使用该地理标志（证明商标）。但不符合地理标志使用条件或超出地理标志标示的地区范围者则没有获得地理标志集体商标使用资格，其假冒该注册商标并恶意使用、价高质劣等，严重损害该地理标志的市场声誉的，刑事手段的保护应成为权利人主要的权利救济方式。当然对于假冒证明商标、集体商标行为的犯罪构成问题，应以严重的社会危害性为基础作实质性解释。
（作者系中国应用法学研究所教授）
