论援引法定刑的适用
来源：人民法院报 作者：张明楷
前言：本文来源中国法院网，广州刑事辩护律师团队整理编辑，供大家学习，版权归作者所有。
我国刑法分则有不少条文采用了援引法定刑的规定方式，其中，有些援引比较明确，司法人员容易识别是否以及在何种情形下适用援引的升格法定刑。例如，刑法第二百六十九条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”刑法第二百六十三条规定了两档法定刑，其中升格的法定刑适用于8种情形。倘若行为人犯盗窃罪，为窝藏赃物而当场使用枪支，那么，司法人员会适用刑法第二百六十三条关于“持枪抢劫”的规定，从而选择升格的法定刑。如若行为人入户盗窃了数额较大的财物，为了抗拒抓捕而在户内使用暴力或者以暴力相威胁，司法人员会适用本条关于“入户抢劫”的规定，从而适用升格的法定刑。
但是，有的法条在规定援引法定刑时表述不明确，在适用援引的升格法定刑时会存在争议。
例如，刑法第一百八十条第一款规定：“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”同条第四款规定：“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。”问题是，倘若行为人甲利用未公开信息交易，情节特别严重（如利用未公开信息交易的时间达3年之久，交易金额10亿余元，且非法获利2000万元），是只能按本条第一款的情节严重的法定刑量刑，还是应当选择本条第一款情节特别严重的升格法定刑？
一种观点认为，刑法第一百八十条第四款仅规定了“情节严重”，而没有规定“情节特别严重”，换言之，利用未公开信息交易罪只存在“情节严重”的情形，而不存在“情节特别严重”的情形。所以，如若认定甲的行为“情节特别严重”，便违反了罪刑法定原则。
其实，上述观点并不妥当。在刑法分则条文采用援引法定刑时，只要就基本构成要件做出表述即可，没有必要同时表述基本构成要件与加重构成要件，否则不能达到减少法条表述的目的。既然刑法条文对利用未公开信息交易罪援引了内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑，就表明这两个罪的不法与责任程度是相当的。而且，既然两个犯罪的基本犯均以情节严重为前提，而立法者又认为二者的不法与责任程度相当，并且采用援引法定刑，就表明二者在情节特别严重时，不法与责任的程度也是相当的。因此，应当认为，利用未公开信息交易的行为一共存在三种情形：一是情节不严重，二是情节严重，三是情节特别严重。对第一种情形当然不得以犯罪论处；对第二、三种情形应当分别选择内幕交易、泄露内幕信息罪的基本法定刑与升格法定刑。
或者有人认为，如果立法者认为对利用未公开信息交易罪应当全部援引内幕交易、泄露内幕信息罪的两档法定刑，就不会在第四款中使用“情节严重”的表述。然而，如果不使用“情节严重”的表述，必然带来另一难以解决的问题，亦即，利用未公开信息交易罪的成立不以情节严重为前提（参见后述内容）。可是，这样的结论又是不妥当的。既然内幕交易、泄露内幕信息罪的成立以情节严重为前提，利用未公开信息交易罪同样应当以情节严重为前提。这便是刑法第一百八十条第四款中使用“情节严重”表述的原因。
其实，凡是前一款规定了两个以上法定刑，而后一款采用援引法定刑时，后一款都只是表述了基本犯的构成要件，而没有表述法定刑升格的条件。
例如，刑法第一百零四条第一款与第二款分别规定：“组织、策划、实施武装叛乱或者武装暴乱的，对首要分子或者罪行重大的，处无期徒刑或者十年以上有期徒刑；对积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑；对其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”“策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的，依照前款的规定从重处罚。”毫无疑问，当行为人实施第二款的行为时，要根据第一款的三种情形分别选择不同的法定刑。
或许有认为，第一百零四条第二款规定的罪名与第一款相同，因而全部援引第一款的三种法定刑。其实，援引法定刑与罪名没有关系，罪名相同与罪名不同都可能援引法定刑。况且，要对第一百零四条第二款规定的行为确立独立的罪名，也是完全可能的。事实上，即使是不同的罪名，法条在规定援引法定刑时，都只是表述至基本犯的构成要件，则没有表述法定刑升格的条件。
例如，刑法第二百八十五条第二款规定：“违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”同条第三款规定：“提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。”第三款规定的罪名并不同于第二款，由于第二款以情节严重为前提，故第三款也仅表述了“情节严重”。但是，如果提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具的行为情节特别严重，当然就必须选择第二款所规定的升格法定刑，而不能仅选择第二款的基本法定刑。刑法第二百八十六条的规定也是如此。
再如，刑法第三百二十八条第一款规定：“盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产……”同条第二款规定：“盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的，依照前款的规定处罚。”第二款规定的罪名也不同于第一款，第一款规定了三种情形，显然不能认为，当行为人实施第二款规定的犯罪时，仅存在第一款规定的基本情形，而不存在第一款规定的情节较轻的情形与情节加重的情形。换言之，如果行为人盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石，情节较轻或者具有第一款规定的加重情节之一的，就要分别选择第一款降格的法定刑或者升格的法定刑。
当前款规定的犯罪以情节严重为前提，而采用援引法定刑的后一款没有规定情节严重时，必然会产生争议。对此，需要根据法益保护目的与罪刑法定原则，有充分根据地论证后一款的行为是否以情节严重为前提。
例如，刑法第二百四十八条第一款规定：“监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”第二款规定：“监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的，依照前款的规定处罚。”本文认为，第二款的规定属于注意规定。因为根据刑法总则关于共同犯罪的规定以及共同犯罪的原理，考虑到监管场所的特殊性以及监管人员与被监管人员之间的支配关系，监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的，宜认定为虐待被监管人罪的间接正犯；即使没有本条第二款的规定，对该行为也应认定为虐待被监管人罪。由于本款属于注意规定，同时采用了援引法定刑的表述，所以应当得出以下三点结论：第一，由于本条第一款将“情节严重”作为整体评价要素，因此，监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人，情节严重的，才成立本罪。第二，如果情节特别严重，则应选择“三年以上十年以下有期徒刑”的升格法定刑。第三，由于第一款规定“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚”，因此，监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人，因而致人伤残、死亡的，对监管人员也应以故意伤害罪、故意杀人罪定罪并从重处罚。
总之，当刑法分则条文规定援引法定刑时，不管法条如何表述，所援引的都是被援引条款的全部法定刑（包括升格法定刑），而不是仅援引基本法定刑。所以，对于前述甲的行为，法院应当选择刑法第一百八十条第一款规定的升格法定刑。
