欺诈发行私募债券，是否构成欺诈发行债券罪？
案情简介
A公司于2009年2月注册成立。杨某某是A公司法定代表人、执行董事，负责公司所有事宜。2013年3月，A公司为解决资金周转的困难，在私募债券募集说明书中隐瞒公司无销售收入与利润的重大事项，通过虚假的审计报告，骗取证券交易所备案。2013年9月，由于投资者认购意向不足，该债券发行面临失败，杨某某分别以B公司（实际掌控的另一公司）、C公司（实际掌控的另一公司）的名义虚假认购6700万，最终募集到认购资金2700万元。
公诉机关认为，被告单位A公司与被告人杨某某涉嫌构成欺诈发行债券罪，遂依法提起公诉。
法院判决
本案中，被告单位A公司明知尚未达到发行私募债券的法定条件，仍然虚构申请材料，骗取证券交易所的备案得以发行债券，且数额巨大；被告人杨某某作为A公司的法定代表人与执行董事，是A公司发行私募债券行为的直接负责人，其在主观明知的情形下仍然决定帮助A公司实施该犯罪行为。即A公司与杨某某的行为属于“在企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行企业债券，数额巨大”的情形，与欺诈发行债券罪的犯罪构成相符。公诉机关的指控成立。但鉴于杨某某到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。
律师观点
本案中的关键问题是欺诈发行私募债券是否能构成欺诈发行债券罪？主要存在以下两大观点：观点一、该行为不能构成欺诈发行债券罪。依据《刑法》第160条之规定，本罪只对发行公募债券的行为入罪，发行私募债券不构成本罪。观点二、该行为能构成欺诈发行债券罪。私募债券与公募债券的主要区别在于是否公开发行、是否采取核准制。但是，其本质上仍是“依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息”的债券，符合公司债券的特征，应当属于本罪所处罚的对象。为了更好地维护证券金融市场的稳定发展，打击欺诈发行债券等违法行为，将私募债券纳入欺诈发行债券罪的规制对象更为适宜。
相关法律法规
《中华人民共和国刑法》第一百六十条
在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金。
单位犯前两款罪的，对单位判处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
