虚假宣传、推荐、销售新三板股票的行为，需要如何定性？
案情简介
洪某某是A公司实际控制人，邓某某是B公司实际控制人。2015年12月起，二人以A公司名义，使用实际控制的多个账户，从原始股东处受让了涉案股票。同时，二人使用其控制的新三板股票账户直接转让，或者指使A、B公司的下辖公司通过微信向投资者推荐新三板股票，夸大宣传，进而对外销售上述股票。经鉴定，销售金额共计4348.8万元。
公诉机关认为，被告人洪某某、邓某某涉嫌构成非法经营罪，遂依法向法院提起公诉。
法院判决
本案中，被告人洪某某、邓某某以虚假宣传的方式推荐和对外销售新三板股票，数额巨大。即二被告人属于未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，情节严重的情形。其行为与非法经营罪的犯罪构成相符。公诉机关的指控成立，应当予以支持。此外，鉴于二被告人归案后如实供述了自己非法经营的犯罪事实，且自愿认罪认罚，主动退赃退赔，依法可以对其从轻处罚。综上，以被告人洪某某、邓某某犯非法经营罪，分别判处相应刑罚。
律师观点
本案的关键问题是，对二被告人虚假宣传、推荐、销售新三板股票的行为，应当如何定性？即对该行为是以非法经营罪论处，还是以操纵证券市场罪论处，亦或是以诈骗罪论处？依据相关法律法规之规定，现行操纵认定的价量标准是依据传统股票市场集中竞价交易模式来予以设定的。对于新三板市场的交易模式并不适用。此外，要构成诈骗罪，必须具有非法占有他人钱款的目的。本案中，虚假宣传的方式来推荐股票不足以认定行为人具有非法占有的目的，且实际的犯罪数额也因为股价的变化而难以判定。因此，对于二被告人以虚假的方式推荐、宣传新三板股票的行为，更适宜以非法经营罪论处。
相关法律法规
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条
违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
