“代理人”类腐败案件涉及的罪名探析

来源：中央纪委国家监委网站

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　  实践中，一些与国家工作人员关系密切的商人在“前台”负责“赚钱”，国家工作人员在“后台”为商人大肆提供帮助，做“影子股东”，此类案件中，商人实际上是国家工作人员的“代理人”，俗称“白手套”。与普通的贿赂犯罪案件相比，“白手套”类腐败案件在定性上更为复杂，如何既有效打击“白手套”类腐败新形态，又防止刑罚打击范围无限扩大，取得最佳惩治效果，值得深入思考。

　　一、国家工作人员为“白手套”真实的经营活动提供帮助收受财物，构成受贿罪

国家工作人员利用职务便利，为“白手套”真实的经营活动提供帮助，“白手套”据此给予或承诺给予国家工作人员财物，此种类型是实践中常见的情形。此类案件中，“白手套”为请托人，国家工作人员为受贿人，基本无争议，唯一需注意的是受贿犯罪数额及受贿犯罪形态。由于与普通受贿案件中请托人输送利益明确表示或“一次一结”“及时交付财物”不同，“白手套”与国家工作人员关系密切，双方利益输送可能是采取口头约定并由请托人长期代为保管财物的方式进行，对此，不能机械地以请托人是否交付财物或将财物单独存放，作为判断受贿犯罪数额和既遂或未遂的唯一标准，必须充分考虑二人是准“利益共同体”的特殊性，结合双方日常交往、关于财物的沟通、其他钱款的往来等情况，重点判断双方对贿赂物的主观认识和国家工作人员对财物是否有实际控制力。比如，“白手套”对国家工作人员表示感谢，说“我赚的钱中有一半是你的”“我给某某（国家工作人员之子）准备了200万元用于留学”等等，在普通行受贿案件中，此种沟通可能达不到双方形成犯罪合意的标准，但“白手套”类案件中，考虑双方的特殊关系，只要双方存在此种笼统、简单的沟通，就可将对应的财物认定为受贿犯罪；再如，“白手套”承诺给予国家工作人员钱款，但钱款一直在“白手套”处保管，同时，国家工作人员还将本人其他赃款交由“白手套”代为接受、保管或投资，考虑国家工作人员对“白手套”具有足够的制约力并足以支配代为保管的贿款，此时，应将“承诺款”认定受贿既遂而非未遂。

　　二、国家工作人员为“白手套”非真实经营活动提供帮助，获利由二人共享，国家工作人员和“白手套”构成共同受贿犯罪

实践中，有的“白手套”从事的不是真实的经营活动，而是进行“拼缝”，如通过国家工作人员承揽工程后直接转包，按比例收取“介绍费”；通过国家工作人员帮助供应商销售产品，获取“咨询服务费”；帮助申请人获得稀缺牌照，收取“财务顾问费”，等等，“白手套”获利后，将部分财物与国家工作人员共享。此类案件中，“白手套”实施的行为不真正产生商业价值，在本质上只是一种转请托，真正的请托人是支付“费用”的人员，“白手套”的作用在于给权钱交易设置“中间环节”，制造一层隔离“防火墙”以规避调查。上述操作中，国家工作人员与“白手套”对于“白手套”在“前台”找下家、国家工作人员在“后台”利用职权帮助完成请托事项的分工模式心知肚明，对于上述行为的本质是权钱交易心知肚明，对“白手套”所获的利益具有共同占有的故意，符合共同犯罪特征，应认定为共同受贿，并将“白手套”全部获利认定为受贿数额。

必须注意，相比本文第一种类型的认定思路，如果要认定国家工作人员与“白手套”构成共同受贿，在标准上要更加严格，应重点把握好三点：一是“白手套”所实施的行为是否真正产生市场价值，其给国家工作人员输送利益的根源究竟是来自于本人还是另有他人；二是国家工作人员在主观上，是否对“白手套”实施的上述非真实经营活动明知；三是如果“白手套”不是国家工作人员的特定关系人，国家工作人员对“白手套”所获利益是否具有共同占有的故意和事实。

　　三、国家工作人员出资入股“白手套”公司，为公司的经营活动提供帮助并获得“分红”，仍可能构成受贿犯罪

实践中，有的国家工作人员与“白手套”共同成立公司，再利用职权为公司的经营活动提供帮助，依据股份份额获得“分红”，其行为性质应如何认定？根据2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）的规定，国家工作人员收受请托人给予的干股或与请托人合作开办公司但没有实际出资而获得利润，应认定为受贿。对于国家工作人员实际出资后获得的“分红”“利润”是否构成受贿，《意见》中没有明确规定。有观点认为，参照该司法解释精神，从另一个角度理解，只要国家工作人员实际出资认购股份，最终依据“入股”份额所获“分红”，均应排除在受贿犯罪之外。笔者认为该观点是不全面的。“实际出资”不等于“真实投资”，认定所获“分红”是否属于受贿，不应只在形式上考量国家工作人员是否实际出资，而应结合其职权与请托人具体业务的联系程度、请托人对资金的真实需求等，把握“出资”的本质是否是真正的“投资”，进而判断“分红”究竟是来源于资本的真实升值还是公权力的对价。对于国家工作人员形式上出资但实际上将出资作为掩饰权钱交易“道具”的，所获“分红”仍可能构成受贿犯罪。当然，由于资本具备天然升值的属性，对于国家工作人员出资认购股份所获收益能否认定受贿，必须持十分慎重的态度，综合主客观因素全面精准分析判断，不能从“均不构成受贿”的极端走向“全部都构成受贿”的另一个极端。

　　四、国家工作人员为“白手套”真实的经营活动提供帮助，但没有收受“白手套”财物的主观故意和客观行为，可能构成为亲友非法牟利罪或滥用职权罪等犯罪

实践中，还存在一种情形，即国家工作人员出于某种动机，为“白手套”真实经营活动提供帮助，但确实不存在与“白手套”共同占有财物或收受其财物的主观故意及客观行为。比如，某公立医院院长甲，工作中结识了医疗设备生产商乙，二人一见如故、亲密无间，后甲利用职务便利让医院从乙处采购大量医疗设备，乙据此获得巨额利益。经查，甲未收受过乙给予的任何财物，二人也没有关于共同分配乙获取利润的约定，甲的行为应如何认定？该案例中，乙系医疗设备生产商，其获得的利润真实来源于医疗设备的生产和销售，不属于“空手套白狼”型，不宜认定二人构成共同受贿；甲亦没有收受乙财物的主观故意和客观行为，也不宜认定甲收受乙的贿赂。对此，只能结合案件具体情况，分析甲是否存在“将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营”“以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品”“向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品”的情形，或是否存在违规行使职权，给公共财产或国家和人民利益造成重大损失的情形，如果有，则可以考虑认定为亲友非法牟利或滥用职权罪，如没有，可以考虑认定违纪违法。

　　除了上述四种情形外，实践中还有一种案件类型，即国家工作人员为“白手套”（非特定关系人）非真实经营活动提供帮助，所获利益由“白手套”独占，国家工作人员没有共同占有财物的主观故意和客观行为。此种情形中，如果“白手套”系国家工作人员的特定关系人，根据相关司法解释，只需国家工作人员对“白手套”获取的利益明知，则二人构成共同受贿犯罪，本质上仍属于本文提到的第二种情形。如果“白手套”不是特定关系人，由于国家工作人员在主观上不具备占有或共享“白手套”财物的故意，因此不宜认定其构成受贿犯罪，在实践中，一般按照违纪违法定性处理。“白手套”利用国家工作人员的职务影响力，为请托人谋取利益并收受财物，构成利用影响力受贿罪。但随着实践的发展，这一类型案件的社会危害性日益凸显，如何更好地惩处此类行为，值得进一步探讨。（艾萍撰文，山东省烟台市福山区纪委监委）