【广州刑事律师】

二审中发现一审法律适用错误，但量刑正确，是否应予改判？

基本案情                

        胡某某、吴某某和孙某某三人共谋进行诈骗。2019年年初，胡某某在在某公司聚会上认识了楚某某，并主动与其交谈，在聊天过程中胡某某套取楚某某的身份信息后，立即将其告知吴某某，再由吴某某告知胡某某。胡某某获得楚某某的个人信息后，借此接近楚某某并宣称楚某某及其家人最近有灾祸，自己可以帮助其化解。楚某某因以为真，便按照胡某某的要求，想起转账6万元。胡某某得到钱款后迅速同吴某某、孙某某逃离。三人在外省市对该笔钱款进行分赃。

随后，公安机关依法将孙某某抓获，在侦查过程中孙某某如实交代自己的罪行，并协助公安机关将同案犯胡某某和吴某某抓捕归案。

法院观点

一审法院认为，本案中被告人胡某某、吴某某和孙某某三人共谋，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人信任，使其因陷入错误认识而处分财产的，数额巨大，三人行为构成诈骗罪，属于共同犯罪。其中被告人孙某某在侦查过程中如实供述自己的罪行并具有立功情节的，可以从轻处罚，故判处被告人胡某某、吴某某有期徒刑4年，被告人孙某某有期徒刑2年8个月。

一审宣判后，公诉机关提出抗诉，认为本案中被告人孙某某在侦查股从中如实供述自己的罪行并协助抓捕同案犯的，具有坦白和立功情节，一审法院在认定其行为可以从轻处罚而非减轻处罚的情况下，却在诈骗罪“数额巨大”量刑幅度的下一档幅度内量刑，属于法律适用错误，应予改判。

二审法院认为，本案中一审法院认定被告人孙某某具有坦白和立功的情节，在认定可以从轻处罚后，对其减轻处罚的，属于法律错误，应予纠正，公诉机关抗诉成立。但是综合全案证据，被告人孙某某与胡某某、吴某某共谋实施诈骗，其在诈骗犯罪中仅起到辅助作用，属于从犯，根据刑法规定应当从轻、减轻或免除处罚。因此，法院根据被告人系从犯，且具有坦白、立功等酌定从轻、减轻处罚情节的，依法认定对被告人孙某某应当减轻处罚，一审法院在量刑上并无不当，应予维持，因此裁定驳回抗诉，维持原判。

律师分析

本案中需要注意的是，根据我国刑诉法规定，二审法院发现一审法院适用法律错误，或量刑不当的，应予以改判。但是对于本案中一审法院虽存在适用法律错误，但是量刑适用的，应该予以改判，还是裁定驳回呢？

在确定是否应当撤销原判，予以改判时，应当准确理解“适用法律错误”。本案中两审法院、公诉机关和被告人在孙某某属于从犯、具有坦白、立功这些关键情节的认定并并无异议，只是一审法院在书写裁判理由时，将减刑处罚这一情节错误表述为从轻处罚，属于法律适用瑕疵而非错误，且在原判量刑适当的情况下，应当通过裁定予以纠正。

相关法律法规

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百三十六条 

第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

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