【广州刑事律师】

行为人在他人非法设立的金融机构中从事非法集资行为，并获取相应提成，构成非法吸收公众存款，还是集资诈骗罪？

基本案情             

2018年7月，顾某某在A市未经银监会许可的情况下，成立瑞龙资产管理信托公司，次月，其又在B市设立成立产权交易所，并利用网络交易平台，公开宣传并引诱投资人在网络平台上注册成立投资账户，通过个人银行将投资款转账至产权交易所指定的瑞龙资产信托公司账户。顾某某通过雇佣孟某某、孙某某等人，向其发布指示，操纵一级或二级市场，人为停止平台交易，投资人无法取出钱款，顾某某将信托公司账户内全部投资款提取后，卷款逃匿。

在顾某某的指示下，孟某某主要负责管理、运营交易所，组织其他员工利用网站、电话等方式向投资人宣传并引诱投资人投资，按照投资数额获取提成。孙某某主要负责技术支持，操作平台的交易产品价格走势曲线，通过人为拉升或降低交易曲线配合孟某某虚假宣传行为，引诱投资人投资。

2019年7月，公诉机关以被告人顾某某、孟某某和孙某某三人涉嫌集资诈骗罪，依法向法院提起公诉。

法院观点

法院认为，本案中被告人顾某某未经金融管理部门许可，擅自设立资产管理信托公司为金融机构的，其行为依法构成擅自设立金融机构罪。同时，其伙同他人，利用技术手段操纵交易，向不特定投资人进行虚假宣传并虚假承诺还本付息，使用诈骗手段骗取投资人钱款，数额巨大，其行为依法构成集资诈骗罪。

被告人孟某某、孙某某两人，在明知被告人顾某某不具有金融业务经营资格，也未实际从事业务经营的情况下，仍按照顾某某的指示，虚构交易讯息并许诺以虚假回报，人为操纵交易曲线强化被害人的错误认识从而获取投资款的，并根据骗取投资款数额的多少获得相应提成，取得非法利益的，具有非法占有目的，客观上事实了集资诈骗行为，依法构成集资诈骗罪，与被告人顾某某成立共同犯罪。

律师分析

本案中需要注意的是，被告人顾某某在不存在真实交易的情况下，伙同他人进行虚构宣传并承诺以虚假回报，实施诈骗行为获取投资款，并人为停止交易卷款逃匿的，客观上实施了集资诈骗行为，主观上具有非法占有目的，成立集资诈骗罪无疑。但是值得分析的是，被告人孟某某和孙某某能否以不具有非法占有目的，仅接受被告人顾某某指示从事相应活动为由抗辩，其不成立集资诈骗罪还是非法吸收公众存款罪呢？非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的主要区分在行为人是否具有非法占有目的，而非法占有目的的认定依据是客观行为。

本案中，被告人孟某某、孙某某确系在顾某某的指示下进行活动，但是其明知不存在真实生产经营活动的情况下，仍发布虚假信息并承诺虚假回报，并操纵交易曲线配合虚假宣传行为的，从一般人的认知角度，其明知自己从事诈骗行为并仍积极实施的，并按照诈骗数额获取提成的，可以认定非法占有目的，因而被告人孙某某、孟某某的行为构成集资诈骗罪。

相关法律法规

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第四条以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。

使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：

（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

（三）携带集资款逃匿的；

（四）将集资款用于违法犯罪活动的；

（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

（八）其他可以认定非法占有目的的情形。