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非法证据排除规则若干问题探讨

作者：何俊斌 来源：中国法院网

前言：本文来自中国法院网，广州刑事辩护律师团队整理编辑，供大家学习，版权归作者所有。

新刑事诉讼法为从制度上进一步遏制刑讯逼供和以其他方法收集证据的行为，维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权益，在内容上新增加了五条法条，规定非法证据排除规则，非法证据排除规则在刑事诉讼法中的进一步完善，对于依法惩治犯罪、切实保障人权具有重要而深远的意义。但是也要看到，作为在相互冲突的不同价值间进行权衡的基础上确立的非法证据排除规则，在我国理论界和司法界都属于新鲜事物，其制定出台和执行过程中会不可避免会出现消极的一面，如操作不当会挫伤办案人员的积极性，甚至会束缚执法部门的手脚，个案中会出现犯罪人逃避法律制裁的后果。笔者拟从非法证据排除规则在实际操作中存在的不足进行分析，并对提出完善意见。

　　一、非法证据排除规则在实际操作中存在的不足

　　（一）对非法证据的范围缺乏明确的界定

　　修订后的刑诉法第五十四条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”第五十条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”从以上条款可以看出，法律并未对非法方法给出明确的界定。对于实践中存在的变相逼供措施，如长时间讯问、冻、饿、晒、烤、强光、噪音等非暴力的精神折磨方法，是否认定为刑讯逼供等非法取证没有明确的界定。还有通过威胁、引诱、欺骗等方法获得的言词证据如何处理。如果把通过威胁、引诱、欺骗等方法获得的言词证据认定为严重侵犯人权的行为一律排除，则会出现威胁、引诱、欺骗等行为与刑讯逼供性质相等同的状况。其实威胁、引诱、欺骗等行为并没有达到刑讯逼供那样严重侵犯公民基本权利的境地，因为，威胁、引诱、欺骗等行为，并没有使被告人在肉体或精神上遭受到剧烈疼痛或痛苦，被告人在侦查人员对其实施威胁、引诱、欺骗时仍有一定的选择权力，也就是并没有强迫被告人的意志，迫使被告人作出违背自己意愿的言词。很多从气势上、心理上压倒、摧毁犯罪嫌疑人心理防线的讯问语言、行为和策略很难与威胁、引诱、欺骗等行为区分开来，如果认定这些讯问方法为非法，会使大量的侦查技巧被排除在外，大大冲击侦查工作。

　　（二）非法证据排除提起的主体范围狭窄

　　刑事诉讼法第五十四条第二款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”第五十六条第二款规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”在我国现阶段提起非法证据排除的方式有两种：一种是司法机关依职权提起，公检法三机关在办案过程中，发现有应当排除的非法证据的，可以依职权提起排除。司法机关依职权提起非法证据排除程序是正确认定案件事实，防止冤假错案的必然要求，也是司法机关分工负责，互相配合、互相制约，以保证准确有效地执行法律的要求，有利于司法机关坚持实事求是，有错必纠的原则。但在实践中，司法机关主动提起非法证据排除程序的情形是少之又少，这既有不愿承担责任，做老好人的思想，也有缺乏改正错误的勇气。另一种是当事人依申请提起，当事人及其辨护人、诉讼代理人有权申请人民法院启动非法证据排除程序，但必须提供相关线索或者材料。依申请提起非法证据排除主体仅限于当事人及其辨护人、诉讼代理人，把当事人的近亲属和其他亲友排除在外。在我国现阶段法律援助不能覆盖所有被告人，必将还有部分被告人因种种原因是在缺乏律师和法律工作者的帮助下，自行辨护。国民的知识文化水平和法律常识素养还不能足以保护自身合法权益之需，更何况依自身能力提起非常人能力所能的非法证据排除的申请，因此，借助近亲属和其他亲友的支助来弥补自身权利救济乏力的状况，在实践中是非常有必要的。把近亲属和其他亲友排除在申请排除非法证据的主体之外，不利于被告人权利的保护，是对被告人要求平等审判、公正处理权利的限制。我国现有的非法证据排除程序，由于有权提起者没有提起的动力，而迫切需要提起的却没有赋予真正有效的权利保障，导致庭审中，提起非尖证据排除的廖廖无几。

　　（三）非法证据排除程序提起的时间没有明确规定

　　新刑事诉讼法第五十六条规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请时间可以确定是在审判阶段，但具体是在程序、一审、二审程序，法律没有明确的规定。有观点认为非法证据的排除应由被告人在审前程序中提出。审前程序提出避免法庭上控诉方与被告人就取证行为是否违法进行争论，使审判不至于偏离被告人有罪和无罪这个法庭审理的主要问题，更重要的是，如果在审前程序就排除了某些非法证据，公诉方就有可能放弃因有关证据被排除而不能成功的指控，及时调整控诉策略，从而使法庭审判活动更有效、更经济。也有观点认为，为保护被告人的利益，被告人提出非法证据排除的时间不应受到限制，可以在审判过程的各个阶段提出，被告人不仅可以在审前程序（庭前会议）上提出，也可以在一审中提出，也可以在二审中提出。庭前会议是刑事诉讼领域的的新生程序，被告人及其诉讼参与人对庭前会议的关注度不高，司法机关对庭前准备工作也缺乏科学规范和经验总结，且庭前会议也需要耗费一定的司法资源，在我国目前司法资源非常有限的情况下，必须突出诉讼效率的地位，把非法证据排除程序提起的时间放在庭前程序是不现实的。允许这被告人在二审程序中提起非法证据排除程序，对于被告人来说，由于上诉不加刑原则，被告人不必担心公诉方的报复，则会出现被告人故意利用非法证据排除申请扰乱法庭调查秩序的现象。

　　（四）非法言词证据排除规则法律监督的规定及其不足

　　2012年我过刑事诉讼法第五十五条明确规定了“当检察院收到举报、控告、报案以及发现侦查工作人员通过违法手段获取证据的，必须对其实行调查。对于那些确实存在违法获取证据的行为，必须进行及时纠正；如果导致犯罪的，应当追究其法律责任。”第五十六条明确规定了“在法院的审理中，如果审判工作人员发现存在通过违法手段获取的证据的行为时，应该对证据获取的合法性实行相关调查。被告人、当人事具有向人民法院申请对违法手段获取的证据给于排除的权力。申请对违法手段获取的证据给于排除，应该提供相应的材料和线索。”第五十七条明确规定了“当对证据获取的合法性实行相关调查的程序中，检察院必须对证据获取的合法性进行证明。如果现在具有证据却不能对证据获取的合法性进行证明的，检察院能够向发现提请通知相关侦查工作人员出庭并对情况进行说明；法院能够通知相关侦查工作人员进行出现并对情况进行说明。相关侦查工作人员也能够要求出庭并对情况进行说明。”第五十八条明确规定了“对于那些通过法院审理，已经确认以及不可以排除存在通过违法手段获取证据行为的，应该对相关证据给于排除。”

　　上述法条有规定言词证据非法性的提出程序和举证责任的分配等问题。五十五条规定侦查阶段的非法言词证据收集向检察院提出申请排除。第五十六条以及第五十七条明确规定了当法院进行审理中，审判工作人员对通过违法手段获取证据的行为的，对证据获取的合法性能够实行法庭调查，并且检察院对证据获取的合法性进行相关说明。五十八条对确认或不能排除不合法收集的非法证据进行排除。虽然详尽规定了言词证据非法性的提出程序和举证责任的分配等问题，但是未能详尽地对证明标准进行规定，并且规定了被告人以及变化人员在对非法言词的排除进行申请时必须提供相关材料以及线索，但是司法工作中的相关人员却比较难获取充足的材料以及线索。检察机关作为审查批捕、审查起诉机关时就很有可能为了追求控诉成功而放弃排除某些证据；审判机关在审理案件时，审理主体和排除主体具有一致性，法官会基于自己内心而不受非法证据的影响。

　　二、非法证据排除程序在我国的完善建议

　　一是明确非法证据的范围。刑诉法第五十四条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”我国法律认定要排除的证据是采用刑讯逼供或与刑讯逼供相类似的其他非法方法收集的证据，何为刑讯逼供，有学者主张可参照《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第一条关于“酷刑”的规定，酷刑是指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所为或涉嫌的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身分行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。但“纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附带的疼痛或痛苦不包括在内”。笔者认为该项条款中出现的恐吓或威胁等手段一律认定为刑事讯逼供在司法实践中不好操作。对于刑讯逼供可参照《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中关于刑讯逼供立案标准中列举的各种情节手段予以明确：1、以殴打、捆绑、违法使用械具等恶劣手段逼取口供的；2、以较长时间冻、饿、晒、烤等手段逼取口供，严重损害犯罪嫌疑人、被告人身体健康的；3、刑讯逼供造成犯罪嫌疑人、被告人轻伤、重伤、死亡的；4、刑讯逼供，情节严重，导致犯罪嫌疑人、被告人自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的；

　　对于与暴力因素联系在一起的“威胁、欺骗、引诱”取得的证据应当一律排除法律有明确规定，没有暴力因素的“威胁、欺骗、引诱”取得的证据是否一律排除，笔者认为，没有暴力因素的“威胁、欺骗、引诱”取得的证据不能一律排除。其实“威胁、欺骗、引诱”取得的证据有两种情况：一种是合法的“威胁、欺骗、引诱”，如“坦白从宽、抗拒从严”政策、立功法律规定的阐明，这都是审讯策略和技巧，且合法的“威胁、欺骗、引诱”与《刑事诉讼法》一百一十八条：“犯罪嫌疑人对侦查机关的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的义务”是相一致的。法律虽然没有指明，如果不如实回答将承担什么后果，但是有了这条规定，再加上“坦白从宽、抗拒从严”政策，无疑会对被告人构成“威胁、欺骗、引诱”，其实在审讯中的“威胁、欺骗、引诱”是在没有强行摊派控制被告人的身体，强迫被告人的意志的情况下所为，被告人完全自愿的说出确为自己所为的行为，也是还原了案件事实的真相，是被告人在强大的政策攻心下，被告人出于悔罪的目的所作的陈述，是法律予以肯定的行为。因此，在我国现有的法制环境下完全否定“威胁、欺骗、引诱”取得的证据，会给侦查工作带来被动局面。我国可参照《德国刑事诉讼法》第136条（a)的规定把合法的“威胁、欺骗、引诱”与非法的手段相区别开来，即在讯问被告人时不能以法律禁止的方法（如殴打、捆绑、折磨）相威胁，不能以法律没有规定的利益相引诱和不能以超出权力范围或不可能实现的允诺相欺骗。也就是说对于“威胁、欺骗、引诱”要根据具体案件、特定环境和严重违反法律程度等方面综合考虑，如果“威胁、欺骗、引诱”的方法没有违反法律规定，则其取得的口供不必排除，反之，则予以排除。

　　二是明确被告人提出非法证据排除的时间。为有效节约司法资源，保证诉讼活动的顺利进行，对被告人提出来非法证据排除的时间确定为庭审阶段提出，原则上应当在一审法庭调查结束前提出。对于被告人在上诉审中提出的，可分两种方式处理：第一种方式，对于被告人及其辩护人、诉讼代理人提出被告人审判前供述是非法方法取得的意见，第一审人民法院没有审查或者审查后认为可以排除非法取证可能，并以被告人在侦查机关供述的证言作为定案依据的，被告人可以在提起上诉的过程中要求二审人民法院对非法证据排除问题一并进行了审查。二审法院同样应结合一审审理情况对被告人提出的上诉理由和材料进行初步审查，决定是否启动调查程序对证据的合法性进行调查。第二种方式，对被告人在一审中没有提起非法证据的排除申请，而在二审中提出，二审法院应发回一审法院重新审理，无如非法取证行为的，一审法院可以被告人不当庭认罪适当增加其处罚，以免被告人及其辩护人利用上诉不加刑原则影响法庭审理，浪费有限的司法资源。

　　三是建议在审查批捕、审查起诉阶段，构建律师在场制度，律师在场制度的构建可以很好的制约检察机关的活动。由于询问地点是在警察控制的看守所，询问时又不允许辩护人在场，绝大多数犯罪嫌疑人在侦查官员的强大攻势之下，往往很快便‘自愿’认罪，其中是否有逼供等行为，外界一般难以知晓。在审查批捕、审查起诉阶段，也存在同样的情况，设立律师在场制度，能平衡控辩两方的力量，有利于公正价值的实现。

　　四是扩大非法证据排除申请人的范围，赋予被告人的近亲属和亲友申请人资格。为维护法律的正义，保障当事人的合法权益，防止无罪的人免受法律的追究，赋予被告人的近亲属和亲友申请人资格有以下好处：

　　1、被告人的近亲属是被告人最值得信任的人，有利于被告人与近亲属打开心扉交流，对自己所受的暴力、折磨完全透露给近亲属。在律师缺位的情况下，近亲属会向对待自己的事务一样处理被告人的事务，为被告人争取合法权益。

　　2、可给因某种原因无法律人才提供服务的被告人开辟一条维权之道，让被告人感受亲情的帮助和抚慰，无金钱利益的帮助是最温情的，也是最感动人的，在近亲属的法理开道各维权下，有利于被告人认罪伏法。

　　3、是被告人要求平等审判、公正处理案情的权利的有效落实。

　　（作者单位：湖南省宁远县人民法院）