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姚某甲犯贪污罪、私分国有资产罪案二审刑事判决书

审理法院：　广东省云浮市中级人民法院

案　　号：　（2018）粤53刑终某号

案　　由：　私分国有资产罪

裁判日期：　2018年12月06日

广东省云浮市中级人民法院

刑事判决书

（2018）粤53刑终某号

原公诉机关罗定市人民检察院。

上诉人（原审被告人）姚某甲，男，1978年出生，原罗定市某1镇某2服务站站长兼财务会计。因本案于2016年3月22日被罗定市人民检察院取保候审，2017年4月12日被罗定市人民法院取保候审。

辩护人卓某，广东某律师事务所律师。

罗定市人民法院审理罗定市人民检察院指控原审被告人姚某甲犯贪污、私分国有资产罪案，于2017年11月27日作出（2017）粤5381刑初某号刑事判决。宣判后，原审被告人姚某甲对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年9月19日公开开庭合并审理上诉人苏某2、蒋某3、姚某甲、黎某4、覃某5、黄某6、黎某7犯贪污、私分国有资产罪、原审被告人陈某8、苏某9犯贪污罪、原审被告单位罗定市某1镇人民政府、罗定市某1镇人民政府某10办公室犯私分国有资产罪系列案，广东省云浮市人民检察院指派检察员沈某出庭履行职务，上诉人姚某甲及其辩护人卓某到庭参加诉讼。广东省云浮市人民检察院于2018年4月16日建议对本案延期审理，2018年5月16日建议对本案恢复审理；2018年7月12日建议对本案延期审理，2018年8月10日建议对本案恢复审理。案经报请广东省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。案经合议庭评议，审判委员会进行讨论并作出决定。现已审理终结。

原判认定：被告人姚某甲在罗定市某1镇人民政府工作，担任某1镇政府会计兼任农业服务站站长期间，伙同镇政府报账员黎某7等人，在镇委书记苏某2的组织、指挥下，利用职务便利，通过虚列饭堂接待支出、购买食品支出、工程支出等手段，套取某1镇政府的账外资金，除用于业务支出外，将部分款项据为己有及以单位名义集体私分给个人。具体犯罪事实如下：

一、贪污事实

1.2013年至2015年期间，被告人姚某甲伙同苏某2、蒋某3、黎某7、苏某9、陈某8等人，根据苏某2的安排，利用职务之便，通过虚列饭堂接待支出、购买食品支出、工程支出手段，以加班费的名义非法占有公共财物共126000元，其中被告人姚某甲分得16000元。

以上事实，有经原审庭审质证的物证、书证、证人证言、被告人的供述等证据证实。

2.2014年春节期间和2015年春节期间，被告人姚某甲与黎某7利用职务之便，先后根据苏某2、蒋某3的安排，通过使用虚开支出票据入账手段，套取罗定市某1镇人民政府账外资金，非法占有公共财物共45000元，其中姚某甲分得25000元，黎某7分得20000元。云浮市刑事案件律师,广东云浮刑事辩护律师在线咨询

以上事实，有经原审庭审质证的物证、书证、被告人的供述等证据证实。

二、私分国有资产事实

2013年8月至2015年期间，被告人姚某甲伙同苏某2、蒋某3、黎某7违反国家规定，以单位名义，通过以镇安全生产大检查劳务费、“个升企”工作劳务费、挂村责任人岗位工资、班子成员完成计生工作奖励金、合医、扶贫资料录入费用等名义，私分罗定市某1镇政府账外资金共419975元给个人，其中姚某甲分得共7400元。

以上事实，有经原审庭审质证的书证、物证、证人证言、被告人的供述等证据证实。

另查明，被告人姚某甲于2016年1月17日主动去罗定市人民检察院交代其犯罪事实，2016年3月21日被立案侦查并采取取保候审的强制措施。侦查期间，被告人姚某甲退出赃款55400元。

以上事实，有经原审庭审质证的书证、物证、证人证言、被告人的供述等证据证实。

原判认为，被告人姚某甲伙同他人利用职务上的便利，骗取公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪；被告人姚某甲伙同他人违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大，其行为已构成私分国有资产罪。被告人姚某甲一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人姚某甲能自动投案，并能如实供述其犯罪事实，属自首，依法可以从轻或减轻处罚；其是苏某2下属，对套取账外资金及具体分配资金均无决定权，故其共同犯罪中起次要作用，属从犯，应当从轻、减轻处罚或免除处罚；其在归案后已退出个人所得全部赃款，可从轻处罚。根据被告人姚某甲的罪责，对于贪污罪，决定对其从轻处罚，考虑其是初犯，具有自首、从犯及退赃情节，适用缓刑不致其所居住的社区产生重大、不良某响，故可宣告缓刑；对于私分国有资产罪，考虑其所处地位较低，对相关款项支出并无审批或决定权，其犯罪情节轻微，故对其可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百九十六条第一款、第六十九条、第二十七条、第三十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条的规定，作出判决：

一、被告人姚某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金十万元；犯私分国有资产罪，免予刑事处罚。决定执行有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金十万元。

二、被告人姚某甲退出的违法所得款55400元，予以没收，上缴国库。

上诉人姚某甲上诉及其辩护人辩护提出：撤销原判，改判上诉人姚某甲免予刑事处罚。主要理由：1.原判认定姚某甲的行为构成贪污罪的事实不成立。①2011年至2015年期间，某1镇政府通过虚假票据方式套取的账外资金126000元是经镇委书记苏某2、镇长蒋某3批准后，以加班费名义向有份帮助在虚假票据上签名的姚某甲等干部职工发放资金，符合私分国有资产罪的公开性、集体性及领导决策的本质特征；姚某甲对分发资金不具有决定权，分配资金均由镇领导决策后，再按镇领导的安排虚增实际支出，以虚增部分的资金发放给干部职工，受益人为多数干部职工。②2014年春节期间与2015年春节期间，姚某甲共领取25000元是经过苏某2或蒋某3批准后从账外资金以虚假票据套取出来的，蒋某3在票据上签批后，姚某甲才能领取。姚某甲无违反规定支出账外资金，领取资金并非具有秘密性。2.姚某甲具有自首、退赃情节及胁从犯作用，依法可减轻、从轻处罚。

云浮市人民检察院出庭检察员出庭提出意见：本案上诉人姚某甲定性及量刑应予以维持。主要理由：1.第一宗贪污事实中，依据现有证据证实同案人苏某2使用资金在前，然后，安排姚某甲、黎某7等人使用虚假票据进行冲销，冲销额外资金分发给参与签虚假票据的人员，对于贪污款项处置，不某响贪污罪的成立。2.第二宗贪污事实中，据姚某甲供认其领取45000元是书记苏某2、镇长蒋某3安排发放，通过使用虚假票据冲销开支而多余部分发放给姚某甲、黎某7，实质上是在苏某2、蒋某3同意开支情况下，姚某甲、黎某7使用虚假票据套取账外资金进行非法占有，可定性为贪污。苏某2、蒋某3具有发放款项的决定权，主观上存有为他人非法占有公共财物的故意。3.第三宗私分国有资产事实中，私分资金属于单位财物，并经过集体讨论、决策，所有人参与分得非法利益419976元，苏某2、蒋某3是主管责任人，黎某7、姚某甲是直接责任人。

经本院审理查明：一、上诉人姚某甲及其同案人贪污事实

2013年3月至2015年期间，上诉人姚某甲与同案人蒋某3、黎某7、苏某9、陈某8、邓某、黎某4等人服从同案人苏某2安排，通过虚开罗定市某1镇人民政府食堂费用白头单、购买食品票据、工程款发票方式套取额外的罗定市某1镇人民政府账外资金，并以“加班费”名义非法占有套取的账外资金124000元，其中姚某甲8次分得16000元。

检察机关为证明本宗事实，当庭出示以下证据：

1.证人刘某的证言、借据、辨认票据：2014年10月、2015年2月，苏某2通知我去财务室完善有关票据手续，姚某甲对我说，苏某2书记有一些支出不能出数，并要求我在虚假票据上签名。事后，每次黎某7支付我2000元，两次共计4000元。苏某2吩咐我以开支业务需求为由分别于2014年6月5日、7月22日、7月28日、11月12日、2015年1月15日、2月14日、2月15日是、2月28日是、3月25日分别向财会人员借支5000元、15000元、23000元、3600元、20000元、40000元、25000元、23620元、15000元，合计170220元，签领人刘某，黎某7没有返还借据给刘某。

经辨认，刘某确认其在虚开的购买食品票据、工程合同发票、餐饮票据上签名事实。云浮市刑事案件律师,广东云浮刑事辩护律师在线咨询

2.证人范某的证言、辨认借据：2013年2月至2016年9月期间，我帮苏某2负责开车。有时，苏某2安排我去财会处借支，我从黎某7处借支相关款项，并写下借据。2014年至2015年期间，范某帮助苏某2以业务费、信访维稳等事由向黎某7借支15笔款项共计148500元，除我2014年5月20日向黎某7借2万元，并将2万元交回给苏某2，苏某2没有将这2万元支出票据拿回给我外，其余借支款项均由苏某2拿回票据交还给我，由我拿回票据交给黎某7入账。

经辨认，范某确认2014年至2015年期间其帮助苏某2向财务黎某7借支15笔款项共计148500元。

3.证人李某的证言、辨认票据：2014年10月、2015年2月，罗定市某1镇镇委书记苏某2吩咐我去黎某7处完善一些票据报销手续。我在票据上签完名后，黎某7每次给我2000元，共计4000元。

经辨认，李某确认其在虚开的购买食品票据、工程合同发票、餐饮票据上签名事实。

4.证人黄某的证言、辨认票据：2011年6月至2013年3月，我担任罗定市某1镇镇长期间，财会人员多次向我反映苏某2经常从镇财务人员手上借支款项，借支款项有相当一部分没有支出票据交回镇财会人员入账，致镇政府经常通过虚假支出票据入账方式冲销相关借支款项平账。苏某2多次要求我处理相关款项平账手续，我在相关虚假支出票据即购买食品、饭堂接待签名同意入账，先后四次从黎某7手上每次领款2000元即2011年10月、2012年2月、2012年10月、2013年2月，共计8000元。每次领款时，黎某7没有要求我签名，并对我说，苏某2书记安排给我的。我接任某1镇镇长职务前，某1镇政府已设立2盘账务，一盘某1镇政府的法定账务，另一盘账外账，由苏某2直接负责，我按照镇长职能在有关支出票据上签批。账外账收入包括国土所批土地款上调的现金，每年约200万元，杰出乡贤捐助款项，每年10万元左右；支出包括部分干部职工福利、接待开支、维修水利工程款。

经辨认，黄某确认其在虚开的购买食品票据、餐饮票据上签名事实。

5.证人梁某的证言、辨认票据：2013年10月、2014年10月，黎某7通知我去财务室，并对我说，现在镇政府有一些支出没办法出数，领导交代黎某7叫我在一些购买茶叶、食品、办公用品等票据上经办人或证明人处签名或签“属实”。2014年，我签的票据约十几万元，2013年比2014年少一些。这些票据是用来冲数的，不真实。我每次签完票据后，黎某7交给我2000元，共计4000元。黎某7告知我帮手签票据的人都是有钱分的。我知情刘某、李某、刘某、邓某、范某1均帮手签票据冲数。

经辨认，梁某确认其在虚开的购买食品票据、工程合同发票上签名事实。

6.证人梁某1的证言、辨认票据：2014年10月，姚某甲通知我去财务办公室。我到达财务办公室，黎某7、姚某甲均在。姚某甲拿出一叠票据，并对我说苏某2书记有一些借支没法出数，叫我签名。我签完名后，姚某甲收回票据。事后，姚某甲给了我2000元，并对我说是加班费。平时，我领取加班费都是在镇政府加班费签领表上签领的，数额没有那么大。姚某甲给我签名的票据都是虚开回来的，如果属于正常开支，有实际经办人、证明人签名，不需要我额外在票据上签名。

经辨认，梁某1确认其在虚开的工程合同票据上签名事实。

7.证人谭某的证言、辨认票据:2014年1月，黎某7打电话对我说，苏某2书记叫我去财会室帮签一些名。我去了财务室见到苏某2、黎某7、姚某甲、梁某2在场。黎某7拿出一叠已装订好的票据对我说，苏某2书记有一些借支没办法出数，需要这些票据冲销，要我帮签下名。我看见票据上日期排得很密，提出异议。苏某2听到我提出异议后，对我说，问那么多做什么，叫我签就签啦。我知道这些票据是虚假的，签完“情况属实”或“属实”后离开了。我没有得到签虚假票据的钱。

经辨认，谭某确认其在虚开的购买食品票据上签名事实。

8.证人范某1的证言、辨认票据：2012年11月，我接龙某的手，负责某1镇政府饭堂工作，购买食堂食材、煮饭煮菜。我每周先从镇财会黎某7预支一笔款项作为饭堂日常运作开支。我购买每餐饭堂食材会制作饭堂接待用餐报销单，并在经办人栏签我的名字，我签名后找办公室主任签注证明，并经主管领导审核。下个月初，我将上个月的饭堂接待用餐报销单装订一起并汇总金额，再填报销审批单，由主管领导和镇长签批，饭堂接待用餐开支可以正常报账。检察机关出示2013年至2015年期间某1镇政府饭堂接待用餐报销表及费用报销审批表上“范某1”签名，不是我的真实签名。我没有经办过这些饭堂接待用餐的采购工作，是他人冒用我的签名报销的。

经辨认，范某1确认其在虚开的餐饮票据上签名事实。

9.证人梁某3的证言、辨认票据：2013年之前，我帮助某1镇政府修缮过村道，某1镇政府对有关工程款已如数支付给我。检察机关出示某1镇政府的有关施工合同及工程发票，我没有做过这些工程，账务资料及施工合同上“梁某3”签名，不是我的亲笔签名。我以前帮助某1政府施工时，留了身份证复印件在镇政府，工程发票是他人拿了我的身份证复印件去开具的，施工合同是他人冒充我签名的。

经辨认，梁某3确认虚开的工程合同票据上签名不是本人亲笔签字事实。

10.证人黄某1的证言：2014年3月，我在罗定市某1镇船东村委担任村委干部，帮助某1镇政府为某1小学旧校区做翻新工程，除此之外，我没有帮助某1镇政府做过其他工程。检察机关出示某1镇政府有关施工合同及工程发票，我没有做过这些工程，收款栏上“黄某1”的签名不是我的亲笔签名。

经辨认，黄某1确认虚开的工程合同票据上签名不是本人亲笔签字事实。

11.证人刘某的证言、辨认票据：2013年期间，我在某1镇政府分管党政办全面工作时两次签名一些不真实的票据：2013年2月，黎某7通知我去苏某2办公室。我在办公室见到苏某2、苏某9、黎某7、姚某甲等人在场。苏某2对我们说，镇政府有一些支出没办法出数，叫我在一些饭堂接待用餐单据、工程款发票上签名。我在票据上签完名后，黎某7或姚某甲收回票据。黎某7当场给了我2000元现金，其他在场签名的人也领到钱。2013年10月，黎某7再次叫我去苏某2办公室，苏某2、黎某7、姚某甲、梁某等人在场。我在票据上签完名字后，没有当场领到钱。事隔几日，黎某7通知我、梁某去财务室，每人领了2000元。黎某7告知我，每次支付2000元是从签名的虚假票据冲数出来，当作我签冲数票据的辛苦费。云浮市刑事案件律师,广东云浮刑事辩护律师在线咨询

经辨认，刘某确认其在虚开的购买食品票据上签名事实。

12.证人龙某的证言、辨认票据：1991年8月至2010年10月，我在某1镇政府的饭堂工作，负责购买食堂食材、煮饭煮菜、有关饭堂接待开支报账工作。我每周先从镇财会黎某7预支一笔款项作为饭堂日常运作开支。我购买每餐饭堂食材会制作饭堂接待用餐报销单，并在经办人栏签我的名字，我签名后找办公室主任签注证明，并经主管领导审核。下个月初，我将上个月的饭堂接待用餐报销单装订一起并汇总金额，再填报销审批单，由主管领导和镇长签批，饭堂接待用餐开支可以正常报账。2010年10月之后，龙某接手我的饭堂工作。检察机关出示2011年、2012年期间某1镇政府饭堂接待用餐报销表及费用报销审批表上“龙某”签名，不是我的亲笔签名。我没有经办过这些饭堂接待用餐的采购工作，是他人冒用我的签名报销的。

经辨认，范某1确认虚开的餐饮票据上的签名均不是其亲笔签名事实。

13.证人姚某的证言、辨认票据：我与某1镇政府之间没有什么业务往来，也没有为某1镇政府做工。检察机关出示2013年至2014年期间某1镇政府有关施工合同及工程发票上“姚某”签名，不是我的亲笔签名。这些账务资料列明工程项目我没有做过，是他人冒用我签名的。

经辨认，姚某确认有关施工合同及工程发票上签名均不是其亲自签名事实。

14.证人江某的证言、辨认票据：2008年10月至现在，我在罗定市苹塘镇卫生院工作，属于临时工。我没有为某1镇政府做过任何工程。检察机关出示2014年期间某1镇政府有关施工合同及工程发票上“江某”签名，不是我的亲笔签名，是他人冒用我签名的。

经辨认，江某确认有关施工合同及工程发票上签名均不是其亲自签名事实。

15.证人黎某的证言：2011年1月，我在罗定市开设了食品商行，某1镇政府在商行采购过烟酒茶等商品，由工作人员张某经办，开具有关票据。

16.证人张某的证言、辨认票据:2011年，某1镇政府在食品商行采购过烟酒茶等商品，我都会开具发票给工作人员。2011年10月11日左右，某1镇政府一名工作人员来到商行对我说，某1镇政府以前开具的一些发票已遗失，请商行能虚开一些发票给某1镇政府。我考虑到某1镇政府在商行采购过商品，开了一些发票给该名工作人员。检察机关出示2011年期间食品商行的购物发票均是虚开的，没有真实发生购物交易。

经辨认，张某确认其商行帮助某1镇政府虚开购买实物发票事实。

17.证人黄某2的证言、辨认票据:我是罗定市发展公司的员工，公司属于国有企业，主要负责批发、零售烟、酒、茶叶等预包装食品。某1镇政府不是公司业务采购协议单位。检察机关出示2013年期间公司开具给某1政府购物发票，发票上罗列的某1镇政府购买的食品并没有在公司采购。

经辨认，黄某2确认罗定市发展公司开具给罗定市某1镇人民政府购物销售发票不真实。

18.证人陈某的证言、辨认票据：我是罗定市发展公司的收银员，某1镇政府工作人员没有在公司门市部购买过烟酒。检察机关出示2013年期间公司开具给某1政府购物发票，发票上罗列的某1镇政府购买的食品并没有在公司采购。

经辨认，陈某确认罗定市发展公司开具给罗定市某1镇人民政府购物销售发票不真实。

19.证人彭某的证言：我是罗定市日用品商店老板，在发展公司采购过烟草，金叶公司开具销售小票给我。我商行与某1镇政府没有业务往来，我也不认识某1镇政府人员。检察机关出示2013年8月17日销售小票，我不清楚是何人拿到我商行的销售小票去公司为某1镇政府开具购物发票，涉及金额216707元。

20.证人彭某1的证言、辨认票据：我是罗定市食品商行工作人员。2011年，某1镇政府在食品商行采购过烟酒茶等商品。2011年10月左右，某1镇政府一名工作人员来到食品商行对我说，某1镇政府有一些开支没有发票，需商行能虚开一些发票给某1镇政府。我考虑到某1镇政府在商行采购过商品，属于老客户，开了一些发票给该名工作人员。检察机关出示2011年期间食品商行开具给某1镇政府的购物发票均是虚开的，没有真实发生购物交易。

经辨认，彭某1确认食品商行帮助罗定市某1镇人民政府虚开发票事实。

21.证人袁某的证言、辨认票据：我是罗定市农业发展有限公司财会，负责公司的日常经营、财务开票等工作。某1镇政府每隔一段时间来公司采购聚龙大米。2013年12月左右，某1镇政府一名工作人员来到农业发展有限公司对我说，某1镇政府需要一些票据回去报数，需我公司能虚开一些发票给某1镇政府。我考虑到某1镇政府在公司采购过商品，如果不开可能某响公司生意，我开了一些发票给该名工作人员。检察机关出示2013年12月期间农业发展有限公司开具给某1镇政府的购物发票均是虚开的，没有真实发生购物交易。

经辨认，袁某确认农业发展有限公司帮助罗定市某1镇人民政府虚开发票事实。

22.证人潘某的证言、辨认票据：我是罗定市食品贸易有限公司会计，主要负责公司的账务报表、客户对账、开具票据等工作。公司主要经营烟、酒水、茶和农产品。某1镇政府每隔一段时间来公司采购烟和酒水，是我公司的挂账单位，每次结算，我公司都会开具有关发票给某1镇政府。检察机关出示2013年期间食品贸易公司开具给某1镇政府购物发票均是虚开的，没有真实发生购物交易。云浮市刑事案件律师,广东云浮刑事辩护律师在线咨询

经辨认，潘某确认罗定市食品贸易公司开具给罗定市某1镇人民政府发票不真实。

23.证人黎某1的证言、辨认票据：平时，我帮助某1镇政府修筑公路，某1镇政府工作人员比较容易拿到我的身份证。检察机关出示有关施工合同及施工发票上“黎某1”签名，均不是我的亲笔签名。我没有帮助某1镇政府做过施工合同及施工发票反映的工程。

经辨认，黎某1确认有关施工合同及施工发票上签名不是其亲笔签名事实。

24.证人郑某的证言、辨认票据：我和刘某2都是环卫工人，帮助某1镇政府清洁街道卫生。检察机关出示2013年、2014年度某1镇农村环境连片整治项目劳务费签领表或有关施工合同上“郑某”签名，均不是我的亲笔签名。我也没有领取过劳务费用。

经辨认，郑某确认劳务费签领表及施工合同上签名均不是其亲笔签名事实。

25.证人刘某2的证言、辨认票据：我是某1镇的环卫工人，平时，主要帮助某1镇政府清洁街道卫生。检察机关出示2013年、2014年度某1镇农村环境连片整治项目劳务费签领表或有关施工合同上“刘某2”签名，均不是我的亲笔签名。我也没有领取过劳务费用。

经辨认，刘某2确认劳务费签领表及施工合同上签名均不是其亲笔签名事实。

26.同案人邓某的供述与辩解、辨认票据：我7次参与在虚假票据上帮助苏某2冲销开支，每次以“加班费”名义获取2000元，共计14000元；2012年2月、10月、2013年2月，均在苏某2办公室内在虚假票据上签名冲销苏某2的开支，苏某2、邓某、陈某8、苏某9、姚某甲、黎某7均在场，签名后，黎某7当场每人发放2000元，除苏某23000元外；2013年10月、2014年2月、10月、2015年2月，均在财会室内在虚假票据上签名冲销苏某2的开支，我、姚某甲、黎某7均在场，2013年10月，黎某7当场给我2000元，后三次，黎某7隔一至二日后，每次支付给我2000元。

经辨认，邓某辨认其在虚开的购买食品票据、工程合同发票、餐饮票据上签名事实。

27.同案人黎某4的供述与辩解、辨认票据：苏某2担任某1镇镇委书记以来，每隔一段时间要求我上调几万元至镇政府“小金库”即账外账。我上调资金后，苏某2安排刘某等人将钱全部借出，实际上正常业务开支不需要那么多钱。2014年2月前后一天，姚某甲电话告知我，书记苏某2叫我去财会室。我去到财务室，当场有姚某甲、黎某7等人。姚某甲拿出一些票据对我说，苏某2有些开支没有票据拿回来，他们拿了一些工程发票回来，要求我完善报销手续。这些票据是事先准备好的，大多数已装订，我听到是苏某2安排的，见到票据上已有其他人签名，我就在票据上签了名。签完名后，黎某7当场给了我2000元，并说这是我帮助苏书记签票据的“辛苦费”，参与签名的有关人员每人都分到2000元，领导也分得一份。2014年10月前后，姚某甲又叫我去财务室完善票据报销手续。财务室在场的人有黎某7、姚某甲、邓某、梁某1等人。姚某甲对我说，苏某2有些数目需要冲销，需要我们帮苏某2完善冲销手续。我又在工程发票上签了名。我签完名后，黎某7当场给了我2000元，并说帮助苏书记签票据的“辛苦费”。参与签名的黎某7、姚某甲、邓某、梁某1每人均分得2000元。2015年2月前后，姚某甲再次叫我去财务室完善票据报销手续。财务室在场的人有黎某7、姚某甲。姚某甲对我说，苏某2有些数目需要冲销，需要我们帮苏某2完善冲销手续。我再次在工程发票上签了名。我签完名后，黎某7当场给了我2000元，并说帮助苏书记签票据的“辛苦费”。姚某甲拿给我签名的工程票据是虚假工程发票，我签虚假工程发票领取6000元均从虚假票据中套出来的，并没有按照正常签领手续签领。

经辨认，黎某4确认其在虚开的工程合同票据上签名事实。

28.同案人陈某8的供述与辩解、辨认票据：2011年10月前后，某1镇镇委书记苏某2叫我去其办公室。我在苏某2办公室见到黎某7、姚某甲、苏某9在场。苏某2让黎某7拿出一些票据，并对我们说，其有一些开支没有票据拿回来，需要用另一些开支去冲数，要求我们帮签名完善手续。我见到大部分票据是饭堂接待的白头单，都是事先准备好并已装订，我在这些虚假票据上签“属实”字样且签名。签完名后，黎某7当场给了我2000元，并告诉我这是帮助苏某2完善虚假票据手续“加班费”，苏某2安排的。我见到在场参与签名的黎某7、姚某甲、苏某9均分得2000元。2012年2月前后，苏某2又通知我去其办公室，当时有苏某2、邓某、黎某7、苏某9、姚某甲在场。苏某2又让黎某7拿出一些票据，并对我们说，其有一些开支没有票据拿回来，需要用另一些开支去冲数，要求我们帮签名完善手续。我见到大部分票据是饭堂接待的白头单，都是事先准备好并已装订，按照苏某2的要求在虚假票据上签名证明属实。签完名后，黎某7当场给了我2000元，并告诉我这是帮助苏某2完善虚假票据支出手续“加班费”，苏某2安排的。我见到在场参与签名的苏某2、黎某7、姚某甲、苏某9、邓某均分得2000元。2012年10月前后，苏某2再次通知我去其办公室，当时有苏某2、邓某、黎某7、苏某9、姚某甲在场。苏某2再次让黎某7拿出一些票据，并对我们说，其有一些开支没有票据拿回来，需要用另一些开支去冲数，要求我们帮签名完善手续。我见到大部分票据是饭堂接待的白头单，事先准备好并已装订，按照苏某2的要求在虚假票据上签名证明属实。签完名后，黎某7当场给了我2000元，并告诉我这是帮助苏某2完善虚假票据支出手续“加班费”，苏某2安排的。我见到在场参与签名的苏某2、黎某7、姚某甲、苏某9、邓某均分得2000元。我参与了3次完善虚假票据支出手续，每次分得2000元，共6000元。这些钱没有按照正常签领手续领取，是从虚假票据中套取出来的。

经辨认，陈某8确认其在虚开的购买食品票据、食堂餐饮票据上签名事实。

29.同案人苏某9的供述与辩解、辨认票据：我根据苏某2安排，在一些虚假支出票据上签名，并4次分得钱，共8000元。具体情况如下：2011年10月前后，书记苏某2吩咐我去其办公室帮苏某2完善一些票据报销手续。我去到苏某2办公室，在场有苏某2、黎某7、姚某甲。苏某2拿出一些票据，叫我在上面签名，这些票据大多数装订好。我根据苏某2的要求签完名后，黎某7当场给了我2000元，在场参与签名的黎某7、姚某甲均分得2000元，苏某2分得3000元。2012年2月前后，苏某2又叫我去其办公室完善一些票据报销手续。当时在场有苏某2、黎某7、姚某甲、邓某。苏某2拿出一些票据，叫我在上面签名，这些票据大多数已装订好。我签完名后，黎某7当场给了我2000元，在场参与签名的黎某7、姚某甲、邓某均分得2000元，苏某2分得3000元。2012年10月前后，苏某2叫我去其办公室完善一些票据报销手续。当时在场有苏某2、黎某7、姚某甲、邓某。苏某2拿出一些票据，叫我在上面签名。我签完名后，黎某7当场给了我2000元，在场参与签名的黎某7、姚某甲、邓某均分得2000元，苏某2分得3000元。2013年2月前后，苏某2叫我去其办公室完善一些票据报销手续。当时在场有苏某2、黎某7、姚某甲、邓某、梁某。苏某2拿出一些票据，叫我在上面签名。我签完名后，黎某7当场给了我2000元，在场参与签名的黎某7、姚某甲、邓某、梁某均分得2000元，苏某2分得3000元。苏某2要我完善的票据均是虚假的，主要包括饭堂接待开支、购物开支，我在票据上经办人、证明人栏签名，或者签注属实。

经辨认，苏某9确认其在虚开的购买食品票据、食堂餐饮票据上签名事实。

30.同案人蒋某3的供述与辩解、辨认票据：2013年3月至2015年4月期间，我担任某1镇镇长，知情某1镇设立一个正账，设立“小金库”账户即账外账，“小金库”账户收入主要来源镇国土规划部门收取卖地款、基础设施费、报建费等上调资金，会计、出纳人员由苏某2安排，出纳是黎某7，会计是姚某甲。财会人员多次向我反映苏某2经常从镇政府财务人员手上借支款项，所借支款项有相当一部分没有支出票据交回镇财会人员入账，导致镇政府经常要通过虚假支出票据入账方式冲销相关借支款项平账。苏某2多次要求我处理相关款项平账手续，迫于苏某2压力，在履行镇长财务签批权限时，在相关虚假支出票据签名同意入账。我先后四次以加班补贴名义分得款，每次分得2000元，共计8000元。具体情况：2013年10月、2014年2月、2014年10月、2015年2月期间，黎某7都拿2000元现金交给我，我领款时，黎某7没有要求我签名，她只是说苏某2安排给我的。我共收了8000元。我分得8000元是从虚假支出票据入账后冲销出来的，这些款项是根据苏某2安排，在黎某7和姚某甲通过虚假支出票据入账方式冲销相关借支款项平帐时，冲销借支数额上再加大冲销数额，加大冲销部分款项根据苏某2的安排以“加班费”名义分发了。苏某2对我说过参与完善虚假票据手续冲销借支款项的人员都有款项发放，具体人员有苏某2、邓某、黎某7、姚某甲、刘某、刘某1、黎某4等人。我参与了通过虚假票据冲销苏某2借支款项及通过虚假票据冲销支付给相关人员款项，自己起了贪念，我领取了8000元。

经辨认，蒋某3确认其在虚开的购买食品票据、工程合同发票、餐饮票据上签名审批事实。云浮市刑事案件律师,广东云浮刑事辩护律师在线咨询

31.同案人黎某7的供述与辩解、辨认借据、辨认票据：2011年以来，某1镇政府账外资金是设账管理，我负责出纳工作，管理账外资金收支；姚某甲负责会计工作，管理有关账册、凭证。2011年至2015年期间，苏某2每隔一段时间会安排人员即刘某3、范某、苏某9、刘某、李某去财会借支款项。每次借钱时，苏某2都会打电话叫我将钱借出，我按照苏某2吩咐将钱交给上述人员，借钱人会说这是苏某2书记借业务款项。上述人员借支的钱不会拿票据回来报销，苏某2也不会拿有关票据回来报销。苏某2借支款项一、二个月后，叫我和姚某甲去苏某2办公室，吩咐我和姚某甲将苏某2之前借出的款项以其他票据进行冲销。苏某2叫姚某甲做好冲销方案，经苏某2同意后再实施。冲销苏某2的开支主要用虚假的食堂接待、购买食品、支付工程款等项目进行，食堂接待白头单由姚某甲负责填写内容，经有关借款人、分管办公室领导证明属实，再由镇长或书记签名同意开支。购买食品税票、支付工程款发票均是没有真实交易的，用于冲销苏某2借支的款项，姚某甲和经办人清楚这些虚开票据情况。在冲销苏某2借支款项过程中，苏某2会组织有关人员即苏某2、黄某、蒋某3、邓某、苏某9、陈某8、刘某、梁某、刘某1、李某、姚某甲、黎某4、刘某3在虚假票据上签名完善报销手续。苏某2安排我和姚某甲多拿些票据冲销一些钱作为“加班费”分发给参与虚假票据签名的人员，标准每人2000元，苏某23000元。我和姚某甲依照苏某2的吩咐，以书记3000元，其他每人2000元的数额标准加入上述虚假食堂接待、购买食品、支付工程款票据进行冲销，冲销后，将这些多冲销的款项分发给参与虚假票据签名的人员。2011年至2015年每年中秋节、春节前后期间，我通过虚假票据冲销的款项分发给参与虚假票据签名的人员，共计124000元，其中苏某224000元、蒋某38000元、黎某716000元、姚某甲16000元、苏某98000元、陈某86000元、李某4000元、梁某4000元、刘某4000元、梁某12000元、黄某8000元、刘某14000元、黎某46000元、邓某14000元。2011年中秋节和2012年春节期间，款项均在苏某2书记办公室当场分发给上述有关签名人员；其他时间的款项分发，苏某2安排上述人关人员去财会室完善冲销手续后，我当场分发2000元给签名的人员。有时，我保管的现金不够，隔一段时间后，分发款项给签名人员。

经辨认，黎某7确认虚开发票列支124000元事实。

32.上诉人姚某甲的供述与辩解、辨认票据：2011年以来，罗定市某1镇政府设有账外资金，该账外资金是设账管理，由黎某7负责出纳工作，管理账外资金的收支和保管工作，我负责会计工作，管理有关账册、凭证和入账工作。2011年至2015年期间，苏某2每隔一段时间会让有关人员向财会借支一笔大额款项，这些款项苏某2是没有拿票据回来报销的。苏某2从账外资金借支款项，不直接从财会拿钱，由其司机刘某3、范某、苏某9、刘某等人去财会室以他们名义借钱，借钱时，苏某2都会打电话给黎某7说其需要钱。苏某2安排我和黎某7以及镇政府有关人员帮助苏某2冲销这些借支款项。每次苏某2对我和黎某7说，处理数目是多少，在工程、购物、饭堂伙食做好资料，再找相关人员完善后续手续，相关参与完善手续人员安排每人2000元标准发放，苏某2拿3000元。我制作好虚假支出票据后，与黎某7根据苏某2安排的人员签名。参与完善虚假支出的人员分取的款项是通过虚假票据支出套取的，领取款项时不需要签领手续，黎某7逐个按人发放2000元。参与完善报销手续人员有我、苏某2、黄某、蒋某3、邓某、苏某9、陈某8、刘某、梁某、刘某、谭某、梁某1、李某、黎某7、黎某4等人。虚开票据主要是购物支出、食堂招待、工程发票，食堂招待的白头单由苏某2安排我负责填写，开具购买食品发票由苏某2安排有关人员开具回来，工程款票据由我开具回来。虚假票据平账主要是苏某2拿了现金去使用后没有票据入账的款项和参与完善虚假票据支出手续人员分取的费用。2011年至2015年期间，我通过虚假票据冲销的款项分发给参与虚假票据签名的人员，共计124000元，其中苏某224000元、蒋某38000元、黎某716000元、姚某甲16000元、苏某98000元、陈某86000元、李某4000元、梁某4000元、刘某4000元、梁某12000元、黄某8000元、刘某14000元、黎某46000元、邓某14000元。

经辨认，姚某甲确认虚开发票列支124000元事实。

33.同案人苏某2的供述与辩解：某1镇账外账收入项目都是国土规划部门上调款，上调款主要来源包括镇国土规划部门收取到的卖地款、基础设施费、报建费等。具体收取由镇长、分管领导提出，镇班子会议讨论决定。款项收到上调到镇，由镇长负责统筹把关，财会入账，作为镇政府日常开支使用。我不清楚国土规划办收取的费用是否纳入财政结算中心管理，也不清楚某1镇账外账使用虚假票据套取款项具体去向。

34.退赃材料：蒋某3退出8000元、黎某7退出16000元、姚某甲退出16000元、苏某9退出8000元、陈某8退出6000元、李某退出4000元、梁某退出4000元、刘某退出4000元、梁某1退出2000元、黄某退出8000元、刘某1退出4000元、黎某4退出6000元、邓某退出14000元；合计退出100000元。

35.虚开发票列支资料：2011年至2015年期间，虚开的票据列支账外资金124000元。

二、上诉人姚某甲及其同案人私分国有资产事实

2011年、2013年，罗定市人民政府先后颁发规范津贴、补贴发放的文件。2013年8月至2015年4月期间，同案人苏某2、蒋某3违反罗定市人民政府规范发放津贴、补贴文件规定，擅自决定以罗定市某1镇人民政府的安全生产大检查劳务费、“个升企”工作劳务费、挂村责任人岗位工资、班子成员完成计生工作奖励金、合医、扶贫资料录入费、经济普查劳务费等名义发放津贴、补贴给镇政府工作人员。上诉人姚某甲、同案人黎某7根据苏某2或蒋某3的安排，制作津贴、补贴发放表格，黎某7负责发放，款项发放后将签领表报蒋某3签批后由姚某甲入账，共发放账外资金419975元给个人。

检察机关为证明本宗事实，当庭出示以下证据：

1.同案人黎某7的供述与辩解：2013年8月至2015年4月期间，某1镇政府从镇“小金库”中以安全生产检查劳务费、个升企工作劳务费、伙食费、劳务费、挂村责任人岗位工资、完成计生工作奖励金等名义发放了补贴、奖励金，共计419975元。我领取6100元。上述补贴、津贴等款项发放、发放总金额、发放人员范围及发放标准均由镇委书记苏某2、镇长蒋某3确定。一般是苏某2、蒋某3商议好具体事项后，安排我进行发放。我、姚某甲根据领导安排制作好签领表，通知相关人员领款，款项以现金方式发放，相关人员领取款项会在签领表上签名确认。苏某2、蒋某3会安排人员代其签领款项。审批单上的报销人或经办人的款项不是我亲自发放的，而是由领导直接安排党政办公室的工作人员发放。党政办公室工作人员制作好签领表，然后到我这里取款去发放，待款项发放完毕并完成签领手续后，报销人或经办人会将签领表交给我，我将签领表交给姚某甲在镇政府“小金库”账面上入账。云浮市刑事案件律师,广东云浮刑事辩护律师在线咨询

2.上诉人姚某甲的供述与辩解：某1镇政府“小金库”支出包括部分干部、职工福利、补贴、奖励金。干部、职工福利、补贴、奖励金发放，都是由主管领导、镇长蒋某3、书记苏某2确定发放的金额、人员范围。我和黎某7接到指示后，由黎某7准备好发放款项，相关签领表有些是由我制作，有些由各部门制作。每笔款项发放都要求干部、职工签领的，签领之后黎某7会与相关人员对好数，核对无误后，会将相关签领表交回给我，由我负责入账。这些费用支出、报销审批单由镇长蒋某3签批同意后才进行发放。具体发放情况：2013年8月至年底共分发了5笔款项合计32620元；2014年共分发了15笔款项合计358255元；2015年共分发了2笔款项合计29100元。2013年8月至2015年4月，上述以某1镇政府发放补贴、劳务费、奖励金等名义分发“小金库”款项共22笔，合计发放金额419975元，我领取了7400元。

3.同案人蒋某3的供述与辩解：2013年3月，我到某1镇工作，某1镇政府出台文件规定，一千元以下开支可以由镇长决定开支，一千元以上开支需要镇委书记审核同意才能开支。2013年8月至2015年4月期间，某1镇政府以镇安全生产检查劳务费、个升企工作劳务费、挂村责任人岗位工资、班子成员完成计生工作奖励金、伙食费、劳务费、慰问金、培训费、合医、扶贫资料录入费、经济普查劳务费、财税工作奖励金、镇村级换届选举培训费、高标农田建设项目人员工作津贴等名义在某1镇账外资金中共发放419975元给某1镇政府相关人员，我领取了24960元。部分款项的发放总金额、发放人员范围、发放标准是经过班子讨论决定的；部分款项由相关负责该项目人员向苏某2书记提出，苏书记确定好发放的项目、发放的人员和发放的金额后，再由项目负责人制定好表格，苏书记审核通过，发放了款项后再找我补充签字批准，相关费用报销审批单某签领表上“蒋某3”的签名是我亲笔所签。

4.证人蓝某的证言：2011年6月至2016年8月期间，我在某1镇政府担任副镇长，负责分管农、林、水工作。2014年至2015年期间，某1镇政府以“高标农田建设项目人员工作津贴”及“完成合作社办证工作奖励金”的名义发放过款项给有关人员。相关费用报销审批单某签领表上“蓝某”的签名是我亲笔所签，但高标农田建设项目津贴及完成合作社办证工作奖励金都请示过苏某2书记同意发放，并由苏某2决定发放的标准和范围的。上述发放款项来源是镇政府公款，我除了自己签领款项外，还代苏某2、蒋某3签领过款项。

5.证人刘某4的证言：我在某1镇政府工作期间，某1镇政府以“高标农田建设项目人员工作津贴”名义发放过款项给有关人员。相关费用报销审批单及签领表上“刘某4”的签名是我亲笔所签，该高标农田建设项目津贴是请示过苏某2书记同意发放，并由苏某2决定发放的标准和范围的。上述发放款项的来源均是镇政府公款。

6.证人刘某的证言：我在某1镇政府工作期间，镇政府以“计生工作奖励金”、“村级换届选举培训费伙食费”及“伙食费”的名义发放过款项给镇政府有关人员，上述款项发放由书记苏某2和镇长蒋某3决定的。相关费用报销审批单及签领表上“刘某”的名义是我亲笔所签。

7.证人欧某的证言：2011年9月至2015年年底，我在某1镇政府工作。“安全生产大检查劳务费”、“个升企工作劳务费”、“经济普查劳务费”报销审批单上及签领表上“欧某”的签名是我亲笔所签。上述三个款项发放是由镇委书记苏某2决定，由镇长蒋某3签字履行手续，将该款项进行发放，我当时担任经济发展办主任且兼任安监所所长，为了完善入账手续，苏某2叫我在费用报销单上的“报销人”一栏签名。

8.证人梁某的证言：我在某1镇政府工作期间，某1镇政府存在以各种名义发放补贴。相关会议伙食、培训费报销审批单上及签领表上“蒋某3”的签名是蒋某3亲笔所签；“新农保奖励金”费用报销审批单上报销人“梁某”是我本人所签。上述发放款项来源某1镇政府公款，均是经书记苏某2、镇长蒋某3同意发放的，具体发放项目及标准也是由苏某2、蒋某3安排决定。除了我领取的款项外，还帮苏某2、蒋某3签领款项并在签领表上写上“梁某代”，领到款项后我已如数交给苏某2、蒋某3。

9.退赃材料：蒋某3退出24960元、覃某5退出17760元、黎某4退出600元、黎某7退出6100元、姚某甲退出7400元，以上合计56820元。

10.费用报销审批单、签领表、汇总表、明细表：2013年8月至2015年4月期间，某1镇政府划违规发放各种津贴、补贴等补助共计419975元，其中苏某2分得25710元（苏某2亲自领取15110元、其他人代苏某2领取10600元）、蒋某3分得24960元、黎某7分得6100元、姚某甲分得7400元。

11.罗定市人民政府规范发放津贴、补贴文件规定、行政事业单位财政结算中心管理试行办法规定、关于三经普“两员”补贴经费发放意见、罗定市2014年镇（街）财政收入考核奖励方案、考核基数表、罗定市中小微企业转型升级实施方案、预算拨款凭证、记账凭证、进账单、结算票据、说明、发放表、签领表：罗定市某1镇人民政府及某10办公室私设账外资金即“小金库”及以安全生产检查劳务费、个升企工作劳务费、挂村责任人岗位工资、完成计生工作奖励金、伙食费、培训费、经济普查劳务费、高标农田建设项目人员津贴等名义发放福利、补贴均不符合国家及上级行政机关发放津贴、补贴文件的规定。

另查明，姚某甲被采取刑事强制措施前主动去检察机关交代其犯罪事实，并退出个人违法所得款55400元。云浮市刑事案件律师,广东云浮刑事辩护律师在线咨询

检察机关为证明上述事实，综合出示以下证据：

1.立案决定书、到案经过：姚某甲归案情况。

2.任职文件、户籍资料、机关事业单位法人证书情况说明：姚某甲达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力及担任罗定市某1镇人民政府职务情况。

3.退赃材料：姚某甲退出其他违法所得32000元。

关于上诉人姚某甲上诉及其辩护人辩护提出意见，经查，1.（1）据证人黄某、刘某、梁某1、刘某1、梁某、李某、谭某的证言、同案人邓某、苏某9、陈某8、黎某7、黎某4、蒋某3、上诉人姚某甲的供述证实同案人苏某2为冲销账外资金借支业务，安排姚某甲虚开食堂费用白头单、购买食品发票、工程款发票对账外资金予以平账，黎某7、姚某甲听从苏某2的吩咐安排黎某4、苏某9、陈某8、邓某等人在上述虚开的票据上签名完善报销手续且将虚开票据交给蒋某3签名审批，蒋某3签名审批同意后，姚某甲以“加班费”名义非法占有虚开票据额外冲销的账外资金16000元。姚某甲听从苏某2的安排，虚开票据且将票据交给同案人签名完善手续后冲销单位账外资金，并非法获取虚开票据冲销的额外资金，主观上具有非法侵吞单位资金的目的，客观上与他人共同实施骗取行为，其行为符合贪污罪的主、客观要件，构成贪污罪。（2）上诉人姚某甲、同案人黎某7、蒋某3的供述证实2014年和2015年春节期间，苏某2、蒋某3均认可姚某甲、黎某7作为财务人员工作辛苦，分别给予每人春节补助，允许两人拿票据回来平账，姚某甲、黎某7均表示无异议。姚某甲领取春节补助均基于镇主要领导苏某2、蒋某3对其财务工作的认同而获得报酬，主观上均不具备非法侵吞单位资金的故意即贪污故意。苏某2、蒋某3出于提高姚某甲的工作积极性而给予春节补助，属于擅自违规开支单位资金行为，不宜认定苏某2、蒋某3、姚某甲的行为构成贪污罪。2.共同犯罪中，姚某甲服从苏某2或蒋某3的安排而参与作案，起辅助作用，系从犯；姚某甲被采取刑事强制措施前，主动去检察机关交代其犯罪事实，成立自首，并主动积极全额退出违法所得，依法应当从轻处罚。

关于云浮市人民检察院出庭检察员出庭提出意见，经查：1.上诉人姚某甲听从苏某2的安排，虚开票据且将票据交给同案人签名完善手续后冲销单位账外资金，并非法获取虚开票据冲销的额外资金，主观上具有非法侵吞单位资金的目的，客观上与他人共同实施骗取行为，其行为符合贪污罪的主、客观要件，构成贪污罪。2.姚某甲领取春节补助基于镇主要领导苏某2、蒋某3对其财务工作的认同而获得报酬，主观上不具备非法侵吞单位资金的故意即贪污故意。苏某2、蒋某3出于提高姚某甲的工作积极性而给予春节补助，属于擅自违规开支单位资金行为。姚某甲参与公诉机关指控的第二宗犯罪事实不宜认定为贪污罪。3.第三宗私分国有资产事实中，私分资金属于单位财物，经集体讨论、决策且经镇政府主要领导苏某2、蒋某3同意批准，所有人参与分得非法利益419976元，苏某2、蒋某3是主管责任人，姚某甲、黎某7按照苏某2、蒋某3要求制作发放表格、分发款项及入账工作，属于其他直接责任人，但罪责轻微。

本院认为，上诉人姚某甲身为国家工作人员，听从单位主管领导的违法指令，伙同他人以骗取手段，非法占有单位公共财物，数额较大，其行为构成贪污罪；姚某甲在罗定市某1镇人民政府主要负责领导即同案人苏某2、蒋某3违反国家规定而决定以单位名义将单位资金集体私分给个人的情况下，实施具体犯罪行为，数额较大，属于其他直接责任人，其行为构成私分国有资产罪。共同贪污犯罪中，姚某甲接受单位主管领导的违法指示虚开票据且交给他人完善票据手续而非法谋利；私分国有资产事实中，姚某甲根据单位主管领导的决定，参与私分国有资产，均起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。姚某甲被采取刑事强制措施前，主动去检察机关交代其犯罪事实，成立自首，并积极全额退出赃款。依其贪污、私分国有资产的罪责，均可免予刑事处罚。姚某甲一人犯数罪，应当数罪并罚。姚某甲退出的55400元，依法予以没收。原判认定姚某甲第二宗犯罪事实构成贪污罪不当，本院予以纠正。上诉人姚某甲及其辩护人辩护提出第二宗犯罪事实不构成贪污罪及从轻处罚的理由均成立，本院予以采纳，其他理由均不成立，本院不予采纳。云浮市人民检察院出庭检察员出庭意见提出姚某甲第二宗犯罪事实构成贪污罪、维持原判刑罚的理由均不成立，本院不予采纳，其他出庭理由均成立，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第三百九十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第三十七条、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十六条第一款、第十八条、第十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：

一、维持广东省罗定市人民法院（2017）粤5381刑初某号刑事判决对上诉人姚某甲第一宗犯罪事实的贪污定罪、私分国有资产定罪量刑部分及第二判项。

二、撤销广东省罗定市人民法院（2017）粤5381刑初某号刑事判决对上诉人姚某甲的贪污量刑部分。云浮市刑事案件律师,广东云浮刑事辩护律师在线咨询

三、上诉人姚某甲犯贪污罪，免予刑事处罚；犯私分国有资产罪，免予刑事处罚；总和刑期免予刑事处罚，决定执行免予刑事处罚。

本判决为终审判决。

审 判 长 黄某

审 判 员 罗某

审 判 员 韦某

二〇一八年十二月六日

法官助理 张某

书 记 员 陈某

附主要法律条文：

《中华人民共和国刑法》

第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。云浮市刑事案件律师,广东云浮刑事辩护律师在线咨询

（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。

犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

第三百九十六条国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人的，依照前款的规定处罚。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。云浮市刑事案件律师,广东云浮刑事辩护律师在线咨询

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》

第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

第十六条国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不某响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。

特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。

第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。

第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。

对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。