未经许可从事证券投资，是否可以非法经营罪论处？
案情简介
2008年初，黄某1、黄某2、黄某3、谢某合谋从事证券投资业务。2008年5月9日，4人共同投资50万元设立了A公司。公司成立后，4人以代理公司炒股软件为名，通过新闻媒体虚造公司实力，吸引股民关注。4人在未获得经营许可、无从业资格的情况下，以销售炒股软件为名，为客户提供证券投资咨询服务，与客户签订投资协议，收取高额咨询费用。在客户交纳费用后，通过电话、短信等方式指导客户操作股票，致使数名客户亏损。经调查，A公司共计收取客户资金4291万余元。
公诉机关认为，被告人黄某1、黄某2、黄某3、谢某涉嫌构成非法经营罪，遂向法院提起公诉。
法院判决
本案中，被告人黄某1、黄某2、黄某3、谢某在未获取证监会批准及证券投资从业资格的情形之下，擅自设立A公司从事证券投资咨询服务，致使参与的股民遭受重大财产损失。即四名被告人属于违反国家证券投资咨询有关规定，未经国家证券主管部门的许可，非法从事证券投资咨询业务，严重扰乱市场经营秩序，情节严重的情形。其行为与非法经营罪的犯罪构成相符。公诉机关的指控成，应当予以支持。综上，结合四名被告人的犯罪情节、认罪态度、悔罪表现、退赔程度等因素，以四名被告人犯非法经营罪，依据《刑法》第二百二十五条之规定予以量刑。
律师观点
本案的关键问题是对四名被告人未经许可从事证券投资如何定性？即对该行为应当以合同诈骗罪论处，还是以非法经营罪论处？依据相关法律法规之规定，四名被告人虽然通过新闻媒体虚构了公司的实力，隐瞒了其无从业资质的情况，诱骗股民签订了投资协议。但其所实施的欺骗行为并不属于《刑法》第224条所规制的合同诈骗罪的犯罪行为。同时，四名被告人实质上也依照协议履行了证券投资咨询服务，实质上并未达到“合同诈骗罪”中欺骗股民的程度。因此，对于被告人的行为不应当以合同诈骗罪论处。相反，被告人的行为属于非法从事证券投资业务，严重扰乱了市场秩序，与《刑法》第225条第3款所规定的犯罪行为正好相当。因此，对于四名被告人的行为，应当以非法经营罪论处。
相关法律法规
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条
违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
