合作经营并获取分红如何定性

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【典型案例】

　　钱某，中共党员，A区政府原区长。2013年下半年，A区2014至2016年城市道路清扫保洁劳务外包项目（6个标段）对外进行招标，时任A区区长的钱某与国家工作人员李小某、B保洁公司经理范某三人商议后决定合作此项目，形成以李小某的哥哥李大某的名义与B公司合作，双方各占股50%的合作合意。钱某又与李小某达成合意，双方各占股25%。为在形式上符合合作投资的要求，李大某与范某签订了合作协议，约定经营风险与利润分成按项目所承担履约保证金比例进行。为了让B公司中标，钱某安排C招标代理机构经理杨某操作招投标事宜，在制作招标文件时设置有利于B公司的条件。招标公告发布后，为了提高B公司中标率，钱某利用职权修改了招标文件的评分标准，最后B公司中了两个标段。中标后，钱某和李小某按占股比例分别交了约49万元的履约保证金。2014年7月至2015年5月，钱某和李小某分别获得项目分红约337万元。

　　以上项目运作由B公司具体负责，运营成本（如支付人工费、购买设备、保险等）由B公司承担，钱某和李小某委托李大某参与以上项目的财务管理。项目到期后，履约保证金如数退还给钱某和李小某。

　【分歧意见】

　　在讨论钱某和李小某的行为如何定性时，对认定串通投标罪没有争议，但对于是否构成受贿罪存在两种意见：

　　第一种意见认为，钱某和李小某的行为不构成受贿罪。“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。这是实务中所说的“合作投资型”受贿。钱某和李小某按占股比例分别交履约保证金49万元，并安排李大某代表他们参与项目财务管理，属于有实际出资和参与管理，不以受贿论处，应以从事营利活动违反廉洁纪律，对钱某和李小某进行党纪处理。

第二种意见认为，钱某和李小某的行为构成受贿罪。钱某利用职务之便，通过串通投标方式帮助他人非法获得政府劳务外包项目，其与李小某打着与B公司合作投资之名行权钱交易之实，获取分红行为构成受贿。

　　【评析意见】

　　笔者同意第二种意见，具体分析如下：

　　一、从钱某的职务行为看，所获分红与其利用职务便利具有关联性

　　在项目的招标过程中，钱某利用担任A区区长的职务便利，设置有利于B公司的条件，亲自修改招标文件的评分标准，并指使杨某暗箱操作招投标事宜，其目的就是让B公司中标，以促成其和李小某与B公司的项目合作。可见，没有钱某的帮忙，B公司难以获取该项目及收益，所以B公司愿意与钱某合作。钱某之所以愿意帮忙，也是为了谋求从项目中获取分红。本案中，钱某利用职务便利为B公司谋取利益，B公司给予钱某分红337万元，该行为具备权钱交易的特征。

　　二、从合作动因及形式上看，所谓的合作投资是借合法之名掩盖非法获利之实

　　本案中，钱某、李小某和B公司在项目合作上各有分工，钱某帮助B公司中标，李小某中间协调，B公司负责项目运营。项目运营成本（如支付人工费、购买设备、保险等）由B公司承担，钱某和李小某均不承担。虽然签订有合作协议，但三者的合作并不是正常的、平等的商业合作。因为钱某是以权力获取对价为目的，而B公司看中的正是钱某手中的权力，加上项目的取得是建立在串通投标的非法手段之上，获取分红并非正当的商业合作收益。

　　三、从受贿的表现形式来看，“合作投资型”受贿是受贿罪的表现形式之一，并非唯一

　　本案中，钱某、李小某和B公司约定利润分成按承担履约保证金比例进行，两人也分别交了49万元履约保证金，同时安排李大某参与项目的财务管理。在项目合作上，钱某和李小某有形式上的投资和一定的管理，但钱某和李小某的出资只限于履约保证金，且保证金具有担保性质，项目完成后可以退回，与法律意义上的出资经营有本质区别。李大某参与项目管理仅限于财务管理，对项目运营并未产生实质性影响。因此交履约保证金和财务管理不能理解为对项目的投资与管理。综观全案，钱某利用职权以合作投资之名获取分红的行为，本质上就是权钱交易，不能以是否构成“合作投资型”受贿来评价该案，应以一般受贿行为对钱某和李小某定罪处罚。（覃胤）