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经营野生动物的行为是否构成非法经营罪？

基本案情

    2017年10月下旬，程某某在AA村镇旁的水塘内向当地的水产养殖户收购各种稀有罕见的鱼类，再将其运到别处贩卖。

    程某某在完成收购后，将该批鱼类装船运送至BB市时，被当地的公安民警查获发现程某某所贩卖的鱼类中部分属于国家重点保护动物。

法院审理

公诉机关认为：被告人程某某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规限制买卖的物品；非法收购国家重点保护动物，应当以非法经营罪、非法收购珍贵、濒危野生动物罪追究其刑事责任。

被告人程某某的辩护人认为：由于在现行法律以及有关司法解释中对于贩卖经营非国家重点动物的行为是否构成非法经营罪并没有明确的规定，依据罪刑法定的原则，被告人程某某应仅构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪，而不构成非法经营罪。

法院认为：被告人程某某非法收购国家重点保护动物，其行为已构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪，公诉机关指控的该事实及罪名成立；但由于因现行法律及司法解释对经营非国家重点保护野生动物是否构成非法经营罪未作明确规定，根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，因此被告人程某某经营非国家重点保护野生动物的行为不能认定为犯罪。

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律师评析：

    根据我国《刑法》对非法经营罪的规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

　　（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

　　（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

　　（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

我国刑法实行罪行法定的原则，即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。在没有对经营非国家重点保护动物的行为是否构成非法经营罪的情况下，应当依据罪行法定的原则，认为被告人程某某的行为不构成非法经营罪。

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