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销售假药罪中，“假药”未经查获鉴定，其销售额计入犯罪数额吗？

基本案情

肖某自2015年起通过网店“XX百货”销售其从香港进购的药品。

2018年7月7日，肖某被公安机关抓获，现场缴获疑似假药“XX标膏药”25片、“XX千里追风骨刺灵”5盒、“XX醒神丸”3瓶、“XX滋阴丸”8瓶。

经甲市食药监局鉴定，上述查获药品属于应当经批准而未批准生产、进口的药品，根据《药品管理法》第48条第3款的规定，应按假药论处。

另查明，肖某共在网上销售的假药金额达人民币21万元，其中3万元系销售记录中A精油（未被查获鉴定）的销售额。

法院审理

公诉机关认为：肖某无视国家法律，销售假药，其行为已构成销售假药罪，销售数额达21万元，属于“其他严重情节”。

被告人的辩护人认为：关于被告人销售记录中的A精油，公安机关未在现场查获，也未经过送检程序即认定为假药，仅凭销售记录就将该药品的销售金额3万元计入犯罪数额，明显证据不足。

法院认为：被告人肖某销售假药，情节严重，其行为已构成生产、销售假药罪。但犯罪数额应减去销售记录中未被认定为假药物品的金额3万元。

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律师评析：

本案争议焦点：未被公安机关查获、也未经鉴定的物品，其销售额能否计入犯罪数额。

两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第14条规定：是否属于刑法第141条、第142条规定的“假药”、“劣药”难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。

第15条规定;本解释所称“生产、销售金额”，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。

因此只有药品被鉴定为假药，其生产、销售金额才能计入行为人的犯罪数额。

本案销售记录中的A精油未被公安机关查获，也未经法定程序鉴定，不应认定为假药，因此对应的销售额不计入犯罪数额。

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