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公司虚假发行私募债券，其行为是否构成犯罪？

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基本案情                      

惊梦公司成立于2017年1月，股东为孙某某、周某某和顾某某三人，注册资本2000万元，各股东一次性缴足。惊梦公司成立后主要从事纳米材料研发，周某某任法定代表人。2019年3月，周某某代表惊梦公司与某科技大学达成合作协议，约定就纳米材料研发项目双方开展合作。

2017年5月，惊梦公司扩大经营规模，解决融资问题为由，决定发行私募债券，周某某代表惊梦公司处理相关发行事宜。惊梦公司在尚未建成投产、尚无销售收入和利润的情况下，隐瞒真实经营情况，伪造审计报告、纳税证明等材料，编造债券募集说明书，骗取证券交易所备案后，组织开展私募债券活动。

2017年10月，经统计，投资者认购惊梦公司债权意向不足，债权面临发行失败。周某某按照惊梦公司指示，向他人借款6000万元，分别以虚构的公司名义认购惊梦公司发行的债券。至债券发行完成后，惊梦公司最终实际募集到施加资本管理公司认购的3000万元资金。

2019年10月，债券到期后，惊梦公司未按约支付本息。施加公司遂将惊梦公司存在欺诈发行债券的行为向公安机关举报。

2020年6月，公诉机关以被告单位惊梦公司、被告人周某某涉嫌欺诈发行债券罪，依法向法院提起公诉。

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法院观点

法院认为，本案中被告单位虽然与某大学达成合作协议，但是在尚未实际开展经营、尚无实际收入和利润的情况下，隐瞒重要事实，虚构经营情况编制债券募集说明书，伪造审计报告、纳税证明等材料，骗取证券交易所备案后，又在实际资本认购不足的情况下，通过向他人出借资金的方式进行虚假认购的，符合欺诈发行债券行为的构成要件。惊梦公司发行债券数额巨大，依法构成欺诈发行公司债券罪。被告人周某某作为公司直接负责工作人员，决定并实施上述行为，依欺诈发行公司债券罪定罪处罚。

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律师分析

本案中需要注意的是，发行公司债券有公募债券和私募债券两种方式。其中私募债券是指不公开上市交易，发行公司向证券交易所备案后向特定投资者组织认购的公司债券。但是无论是公募债券还是私募债券，都属于依照法定程序发行、约定在一定期限内还本付息的公司债券，属于我国刑法欺诈发行债券罪规制的对象。

根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，对于欺诈发行债券罪的追诉条件为：发行数额达到500万元以上；或具有严重后果的行为。本案中惊梦公司发行债券数额超过500万元，已经达到追诉标准。因其隐瞒重要事实、编造重大虚假内容而导致施加公司可能面临巨额财产损失的，后果严重，其行为依法构成欺诈发行公司债券罪。

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相关法律法规

《中华人民共和国刑法》

第一百六十条　【欺诈发行股票、债券罪】在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。