【广州刑事律师】

经营私服游戏并收取广告费的，其非法经营数额应如何认定？

基本案情                      

2018年3月，孙某某待业在家期间，其发现有款游戏吸引大量粉丝，并产生设立私服网站，发布该游戏的想法。2019年3月，孙某某在未经游戏所有权人南洋科技有限公司授权或许可的情况下，租用服务器，设立私服网站，并在网站上发布广告，非法运营南洋公司拥有著作权的多看热门游戏，获取点击量和用户群，从中获得高额利润。2019年12月，公诉机关以被告人孙某某因涉嫌侵犯著作权罪依法向法院提起公诉。

庭审中，被告人孙某某辩称：对公诉机关指控的事实没有异议，但是在非法经营数额的认定上，公诉机关指控的市场经营数额中65%属于广告费用，实际通过复制、发行他人享有著作权作品的取得的经营所得只有35%，故公诉机关在非法经营数额认定不当，请求法院予以考虑。

法院观点

法院认为，本案中被告人孙某某明知网络游戏属于他人依法享有著作权的计算机软件，仍以营利为目的，未经著作权人许可，利用网络向不特定用户发行南洋科技公司的享有著作权的所款网络游戏，其行为属于“未经著作权人许可，复制发行其计算机软件作品”，符合侵犯著作权罪的构成要件，依法应当承担刑事责任。关于被告人孙某某关于非法经营数额认定有误的辩称，法院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定，“以刊登收费广告等方式直接或间接收取费用的情形”属于刑法规定的“以营利为目的”。据此，被告人孙某某在其私服网站上，非法发布他人享有著作权的游戏，获取大量用户和点击量后，与多家广告投放商合作，获取广告费的，属于非法经营他人享有著作权的作品而获得的经营利润，应当认定为非法经营所得，故法院对被告人孙某某的抗辩意见不予采纳。

律师分析

本案中需要注意的是，成立侵犯著作权罪需要满足行为人具有违法所得数额较大或者有其他严重情节。其中“有其他严重情节”，包括非法经营数额在5万元以上的情形。而非法经营数额，即包括行为人直接通过非法运行网络游戏所取得的经营收入，包括利用运行网络游戏获取的用户流量而向广告投放者收取的广告费用，此项费用属于以间接收费形式取得的非法经营数额。

相关法律法规

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应当法律若干问题的解释》

第十一条第一款 以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于刑法第二百一十七条规定的“以营利为目的”。