【广东刑事律师】

陶某甲、刘某乙操纵证券、期货市场罪一审刑事判决书

审理法院：　湖北省武汉市中级人民法院

案　　号：　（2015）鄂武汉中刑初字第某号

案　　由：　操纵证券、期货市场罪

裁判日期：　2015年11月09日

湖北省武汉市中级人民法院

刑事判决书

（2015）鄂武汉中刑初字第某号

公诉机关湖北省武汉市人民检察院。

被告人陶某甲，某1证券有限责任公司某市营业部原投资顾问助理。因涉嫌犯操纵证券市场罪于2014年7月18日被取保候审，2015年8月17日经本院决定对其取保候审。

辩护人邱某、刘某，某律师事务所律师。

被告人刘某乙，某1证券有限责任公司投资咨询部原投资顾问。因涉嫌犯操纵证券市场罪于2014年7月18日被取保候审，2015年8月17日经本院决定对其取保候审。

辩护人唐某、闻某，某律师事务所律师。

湖北省武汉市人民检察院以武检公刑诉（2015）某号起诉书指控被告人陶某甲、刘某乙犯操纵证券市场罪，于2015年7月30日向本院提起公诉。本院于2015年8月12日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武汉市人民检察院指派检察员付某等出庭支持公诉，被告人陶某甲、刘某乙及其辩护人邱某、刘某、唐某、闻某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并作出决定。现已审理终结。

武汉市人民检察院指控：被告人刘某乙于2011年4月进入某1证券有限责任公司投资咨询部担任投资顾问一职，被告人陶某甲于2012年3月进入该公司任被告人刘某乙的助理。

2012年1月起，某1证券有限责任公司冠名湖北某电视台“某2财经”系列财经节目，被告人刘某乙担任每日17时播出的节目板块的嘉宾分析师，对证券或者其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议。被告人陶某甲帮助刘某乙制作PPT课件，主要是证券市场相关板块的走势图和相关个股的走势及数据。由于该节目在全国财经类电视节目中有较高的行业地位和影响力，节目嘉宾对所推荐股票在荐股次日的交易价格和成交量有较明显影响。

（一）被告人陶某甲于2012年6月6日至同年8月10日期间，利用协助被告人刘某乙制作电视节目的便利条件，提前获悉被告人刘某乙和另一节目嘉宾于某在节目中将要推荐的股票信息后，亲自及让刘某乙按其通知交易股票。其先后借用朱某在某3证券有限责任公司某路营业部资金账号为26某67的证券账户和人民币50万元、陈某在某4证券股份有限公司某营业部资金账号为80某29的证券账户及人民币50万元，于节目播出当日下午收盘前全仓买进某5、某6等24只股票，买入股票总金额为人民币2842万余元。待推荐的股票信息在电视节目上播出后立即卖出，非法获利103.45万余元。

（二）被告人刘某乙于2012年7月12日至同年8月10日期间，操作前女友龙某在招商证券有限公司某路营业部资金账号为10某44的证券账户，提前买入其将在电视节目上推荐以及于某将推荐的金利科技、金路集团等6只股票，买入总金额共计人民币196.78万余元。在节目播出后卖出，非法获利共计人民币7.54万余元。

公诉机关当庭宣读和出示的证据材料有：1、抓获及破案经过材料；2、中国证券监督管理委员会调查材料；3、中国证券监督管理委员会《关于刘某乙、陶某甲涉嫌操纵证券市场案有关问题的认定函》及分析报告；4、合同、员工保密协议、员工职业行为承诺书、银行账户流水、证券账户开户资料、股票交易记录等书证；5、证人龙某、刘某乙、王某、吴某、林某、刘某丙、于某等证言；6、电视节目光盘等视听资料；7、被告人陶某甲、刘某乙供述。

公诉机关认为，被告人陶某甲、刘某乙身为证券公司从业人员，利用职务便利提前买入相关股票，利用荐股电视节目对所推荐股票的影响，在节目播出后卖出股票谋取利益，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百八十二条第一款第（四）项的规定，均应当以操纵证券市场罪追究刑事责任。二被告人在中国证券监督管理委员会调查期间，主动交代自己的犯罪事实，具有自动投案的情节。

被告人陶某甲的辩护人提出陶某甲犯罪情节较轻，社会危害性相对较小，当庭自愿认罪，且具有自首情节，并愿意退出非法所得，可以依法免除处罚。此外，应从陶某甲非法获利的金额中扣除股票交易亏损部分。

被告人刘某乙的辩护人提出刘某乙的犯罪情节轻微，社会危害程度小，个人未从中获利，当庭认罪悔罪，且具有自首情节，恳请对其依法从宽处理。

经审理查明，2011年4月，被告人刘某乙进入某1证券有限责任公司投资咨询部担任投资顾问，2012年3月，被告人陶某甲进入该公司任刘某乙的助理。2012年1月起，某1证券有限责任公司冠名湖北某电视台“某2财经”系列财经节目，刘某乙担任每日17时播出的该节目板块的嘉宾分析师，对证券或者其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议。陶某甲协助刘某乙制作PPT课件，内容为证券市场相关板块的走势图和相关个股的走势及数据。因该节目在全国财经类电视节目中有较高的行业地位和影响力，节目嘉宾对所推荐股票在荐股次日的交易价格和成交量有较明显影响。

（一）2012年6月6日至同年8月10日期间，陶某甲利用协助刘某乙制作PPT课件的便利条件，提前获悉刘某乙和另一节目嘉宾分析师于某在湖北某电视台“某2财经”节目中将要推荐的股票信息后，亲自或者委托刘某乙按其指令进行股票操作，于节目播出当日下午收盘前全仓买进，待推荐的股票信息在湖北某电视台“某2财经”电视节目播出后，伺机卖出股票获利。交易的股票有某5、某6、某7、某8、某9、某10等。

1、2012年4月底，陶某甲借用朱某在某3证券有限责任公司某路营业部开立的证券账户（账号为26某67）和500000元（人民币，下同）进行股票交易。该证券账户于2012年6月6日至同年8月10日期间，共交易于某在湖北某电视台“某2财经”电视节目中推荐的股票14只，买入金额共计9538790.06元，卖出金额9695774.16元，非法获利共计98557.15元；交易刘某乙在湖北某电视台“某2财经”电视节目中推荐的股票10只，买入金额共计5908473.44元，卖出金额6283536.74元，非法获利共计332203.68元。

2、2012年6月初，陶某甲与王某协商，由陶某甲代其进行股票交易，盈利部分陶某甲占六成，王某占四成。王某将妻子陈某在某4证券股份有限公司某营业部开立的证券账户（账号为80某29）及500000元交陶某甲操作。该证券账户于2012年6月6日至同年7月20日期间，共交易于某在湖北某电视台“某2财经”电视节目中推荐的股票14只，买入金额共计8106443.14元，卖出金额8231585.16元，非法获利共计98922.87元；交易刘某乙在湖北某电视台“某2财经”电视节目中推荐的股票8只，买入金额共计4866545.1元，卖出金额5242648.98元，非法获利共计310409.51元。

综上，陶某甲利用朱某、陈某的证券账户交易股票共计24只，买入股票金额共计28420251.74元，卖出金额29453545.04元，非法获利840093元，陶某甲个人实际获利430817元。

（二）2012年7月12日至同年8月10日期间，刘某乙利用担任湖北某电视台“某2财经”财经节目嘉宾分析师的优势条件，操作前女友龙某在招商证券有限公司某路营业部开立的证券账户（账号为10某44），提前买入其将在湖北某电视台“某2财经”节目上推荐的股票5只，买入金额共计1607398.2元，在节目播出后卖出金额1692031.2元，账户上非法获利共计73042.68元；买入于某在湖北某电视台“某2财经”节目上推荐的股票1只，买入金额共计360428元，卖出金额365350元，账户上非法获利共计2379.31元。交易的股票有金利科技、玉龙股份、金路集团、乐山电力、北斗星通、新民科技。

综上，刘某乙利用龙某的证券账户交易股票共计6只，买入股票金额共计1967826.2元，卖出金额2057381.2元，为龙某非法获利共计75422元。

2012年9月，刘某乙、陶某甲在接受证券监管机构调查时，供认利用他人证券账户交易股票的事实。2013年8月5日、8月6日刘某乙、陶某甲接到武汉市公安局经济犯罪侦查支队让其接受调查的电话通知后，前往公安机关接受调查，并如实供述全部犯罪事实。本院审理期间，陶某甲、刘某乙退出全部非法所得。

上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：

1、武汉市公安局经济犯罪侦查支队一大队出具的破案经过材料证明：2013年2月28日，该队接湖北省公安厅转来公安部《关于对刘某乙等人涉嫌经济犯罪问题依法查处的通知》及中国证券监督管理委员会《关于刘某乙、陶某甲涉嫌犯罪的移送函》后，于同年7月30日，对刘某乙、陶某甲等人涉嫌操纵证券市场案立案侦查，并于8月5日、6日分别电话通知刘某乙、陶某甲接受调查。刘某乙、陶某甲到案后对其所犯罪事实供认不讳。

2、中国证券监督管理委员会出具的稽总终报（2012）37号《朱某等账户涉嫌操纵市场的案件调查终结报告》、证监函（2012）424号《关于刘某乙、陶某甲涉嫌犯罪的移送函》，公安部经侦局出具的（2013）41号《关于对刘某乙等人涉嫌经济犯罪问题依法查处的通知》，湖北省公安厅犯罪侦查总队出具的厅经侦（2013）36号《关于移交一起经济犯罪线索的通知》，武汉市公安局经济犯罪侦查支队一大队出具的受案登记表证明：本案的线索来源及查处经过。

3、中国证券监督管理委员会出具的证监函（2014）439号《关于刘某乙、陶某甲涉嫌操纵证券市场案有关问题的认定函》及《关于湖北某电视台“某2财经”电视节目播出后相关证券价格和交易量波动情况的分析报告》证明：刘某乙作为证券公司从业人员，在担任电视节目嘉宾期间，先后推荐股票13只。其操作“龙某”账户，提前买入其将在节目上推荐的股票，待节目播出后卖出获利。陶某甲作为证券公司从业人员和刘某乙的助理，在刘某乙指令下制作其将在电视节目上使用的荐股材料，并使用“朱某”、“陈某”账户，提前买入荐股材料中推荐的股票，待节目播出后卖出获利。刘某乙和陶某甲分别操作“龙某”、“朱某”、“陈某”证券账户，提前买入将推荐的股票，待节目播出后卖出获利，共计实施13次抢先交易。通过开盘涨跌幅、集合竞价成交量、开盘后1小时成交量、全天成交量、当日换手率、当日成交均价、买入参与账户数、新增买入账户数等8个指标进行统计测算，13次抢先交易中所荐个股的交易价格、交易量在整体上出现了较为明显的异常波动。具体表现为，相关个股的开盘价和当日均价明显上涨；在集合竞价期间、开盘后1小时的交易量成倍放大，全天成交量也大幅增长。此外，个股交易更加活跃，参与买入账户和新增买入账户亦明显增多。

4、某1证券有限责任公司出具的《中国证券业执业证书》证明：2012年6月6日至同年8月10日期间，刘某乙具有证券投资咨询业务资格。

5、中国证券监督管理委员会提取的证券从业信息表证明书证明：2012年6月6日至同年8月10日期间，陶某甲在某1证券有限责任公司从事证券经纪业务，从业资格证号为S1160112060020。

6、某1证券有限责任公司出具的刘某乙、陶某甲与某1证券有限责任公司的员工劳动合同和员工保密协议证明：2012年6月6日至同年8月10日期间，刘某乙系某1证券有限责任公司员工，工作岗位为投资咨询部投资顾问；陶某甲系某1证券有限责任公司员工，工作岗位为投资顾问助理。刘某乙和陶某甲在某1证券有限责任公司任职期内对其所接触到或者接触过的所有敏感信息以及商业秘密均应严格保密。

7、武汉市公安局经济犯罪侦查支队出具的朱某、陈某、龙某证券账户情况表证明：朱某的账户（26某67）于2012年6月6日至同年8月10日期间，共交易分析师于某推荐的股票14只，买入时间与推荐时间一致，并于次日卖出。买入金额共计953.87万余元，账户获利共计16.79万余元，亏损共计6.94万余元；交易刘某乙推荐的股票10只，买入金额共计590.84万余元，账户获利共计33.22万余元，亏损56元。陈某账户（80某29）于2012年6月6日至同年7月20日期间，交易于某推荐的股票14只，买入金额共计810.64万余元，获利共计15.91万余元，亏损6.02万余元。交易刘某乙在电视节目中推荐的股票8只，买入金额共计486.65万余元，获利共计31.06万余元，亏损258元。龙某账户（10某44）于2012年7月12日至同年8月10日期间，交易刘某乙推荐的股票5只，买入金额共计160.73万余元，获利共计7.3万余元；交易于某推荐的股票1只，买入金额共计36.04万余元，获利共计0.23万余元。

另有中国证券监督管理委员会调取的朱某、陈某、龙某的银行账户流水、证券开户资料、股票交易记录在案印证。

8、某1证券有限责任公司出具的某1证券有限责任公司与深圳市某网络科技发展有限公司签定的湖北某电视台《某2财经》总冠名合同证明：某1证券有限责任公司总冠名为《某2财经》系列财经节目，节目播出时间为：每个交易日早7：50-9：40；午间11：40-12：10；下午16：50-17：55。合作期限为2012年1月1日至同年12月31日止。

9、湖北某电视台出具的《情况说明》及深圳市某有限公司出具的《情况说明》证明：“某2财经”是湖北某电视台品牌财经栏目，栏目收视率在全国财经类节目排名中名列前茅，节目组稿流程情况及2012年6月至8月期间，刘某乙和于某作为“某2财经之某丰登”的子栏目《超级投顾》嘉宾在节目中涉及的股票行业、名称。

另有《某2财经之某丰登》节目光碟在案印证。

10、朱某（甲方）与陶某甲（乙方）签订的借款合同证明：2012年4月26日，朱某将其开设的证券账户和50万元资金交由陶某甲操作，期限6个月，陶某甲按12%的年利率按月向朱某支付利息，利息共计3万元。

11、证人吴某（某1证券投顾业务管理中心秘书长）的证言证实：2011年12月13日，某1证券与深圳某网络科技公司代理承办了《某2财经》系列财经类节目，为公众提供证券资讯服务。《某2财经》节目内容主要由湖北某电视台制作，制作地在深圳、武汉、某市。我公司在该系列节目冠名，同时向节目提供投资顾问或分析师，如刘某乙等人。《某2财经》节目播出的内容由我们公司的分析团队做出，再由分析师或投资顾问在节目中播出。节目内容在播出前应该只有分析师的团队知道，公司对播出内容是要求保密的。刘某乙作为上节目的分析师，他一定知道这个内容，陶某甲作为刘某乙的助理，也应该知道。

12、证人刘某乙的证言证实：2012年五六月，陶某甲打电话说他在公司不方便操作股票账户，问我有没有时间操作，我说可以帮他操作。不久，陶某甲打电话让我下载了某4证券和某3证券的交易软件，然后将两个账户（一个是福建某4账户，另一个是武汉某3证券账户）的账号和密码告诉了我，我在自己的笔记本电脑上输入了账号和密码，建了电子文档。他打电话给我，我就按他说的股票代码买入他要求的股数，尽量在低点买进，然后等他的通知卖出，所有的交易都是听他的。2012年8月，陶某甲没有再打电话叫我操作账户了。我不记得交易了多少只股票，唯一记得的一只是“某6”。我是纯帮忙，没有报酬。

13、证人刘某丙的证言证实：朱某是我爱人，他本人于2012年4月份在某3武汉某营业部开立的证券账户。2012年5月，陶某甲找我借钱，提出他自己出资25万元作为保证金，我们出资50万元，总共75万元打到朱某证券账户，他用朱某的证券账户买卖股票，我们享受年利率大约12%的固定收益。2012年5月，我们将证券账户交给陶某甲以后，就没有操作这个证券账户买卖股票了。同年7月底，我们终止了合作，扣除本金和利息以后，陶某甲拿走了大约63万元。

14、证人王某的证言证实：我妻子陈某在某4证券胜利东路营业部的证券账户是2002年6月3日开立的，资金账号是80某29。2012年6月初到7月中旬，我将陈某的证券账户交给他人操作过，这个人的真实身份我不清楚，是个男的，自称姓王，在北京工作，没说工作单位，我们也没有见过面。2012年5月中旬，他在东方财富网股吧上作评论，我觉得不错，他说可以帮我代理操作证券账户。当时谈好证券账户的起始资金50万元，盈利部分按4∶6分成，我6他4，资金达到100万元，我给他兑现利润。他要求我要买一个新手机和他单独联系。同年6月5日，我将陈某的证券账号和交易密码通过短信的方式发给他了，账户里的资金是50万元。他都是短线操作，而且炒得不错，我打电话问他怎么买的这么准的股票，是有什么信息，他要我不要问太多。一直到7月中下旬，他就没有操作，我也联系不上他了。这期间赚了40多万元，没有将利润分给他，都留在陈某账户上了。

15、证人龙某的证言证实：2005年我在深圳认识刘某乙，以前是男女朋友关系。我的证券账户是在招商证券某路营业部开户的，该账户我操作过，刘某乙帮我买过一二次。2012年七八月份，因为他是搞股票的，我会问刘某乙可以买什么股票，刘某乙告诉我后，我有时就用刘某乙办公室的电脑下单买入，有一二次我在家带孩子不方便，就叫刘某乙直接帮我操作，我不记得他跟我操作了什么股票。卖出是我操作的，赚了钱就跑。刘某乙没有对我说过向我推荐的股票会在电视上播出。我的股票赚了钱，但刘某乙没有因此获利。我认识于某，但没有问过于某关于股票的情况。

16、证人林某的证言证实：我和陶某甲都是刘某乙的助理，主要工作就是为刘某乙做节目用到的PPT课件内容。我们确定PPT课件内容的方式有两种：一是刘某乙对我们说他看好的行业板块，让我和陶某甲找具体个股；另一种方式是我们自己找板块和个股，然后让刘某乙从中选取。在确定节目要展示的板块和个股的过程中，陶某甲和我会与刘某乙及时沟通，要制作到PPT课件的内容在沟通过程中就确定下来。一般在节目播出的前一天就能定下来，有时候是在做节目当天上午确定下来。我们根据确定下来的内容制作PPT课件，在节目播出的当天下午制作好，然后发送给刘某乙。刘某乙和于某都是“某2财经”节目的嘉宾，刘某乙在某市做“某2财经”节目期间，于某在深圳做节目，他们经常会电话沟通对大盘行情走势的看法，以及在节目中要涉及到的内容。我、刘某乙、陶某甲的办公地点在首信银都大厦同一间办公室，所以刘某乙和于某在沟通的时候，我和陶某甲是可以听到的。我见过陶某甲在他的笔记本电脑上交易过股票，具体情况我不太清楚，也没问过他。

17、证人于某的证言证实：我在深圳君银证券投资咨询顾问有限公司担任投资顾问。我与某的人认识后，他们邀请我去做“某2财经”的嘉宾，同信证券的刘某乙也是“某2财经”的嘉宾，他的顾问团队主要在某市。我们与同信证券刘某乙在节目录制前会就推荐的板块股票进行交流。

18、被告人刘某乙的供述：2012年7月1日起，我在湖北某电视台做“某丰登”后半部分的子栏目“超级投顾”，主要讲板块热点和板块中的个股点评、推荐。我对股市作点评主要依据同信公司研究部门的研究成果和我个人的分析，由我的两个助理林某、陶某甲将行业、热点看好理由及推荐的股票制作成PPT课件供我在电视上展示。他们做好PPT课件后交我审核，我审核后需要和在深圳演播室上节目的于某等嘉宾分析师沟通，彼此知道对方要推荐、点评的个股。如果内容上有冲突的话就要修改，然后才能进行节目录制播出。

2012年4月初，陶某甲对我说他有个朋友可以搞到西安一家制药公司的股权投资，额度是50万元，他没有钱，希望我借他50万元做投资，如果搞成了他可以将前期借的钱一起还给我，我说只能借他10到15万元。同年4月27日、5月7日我分别汇了10万元、5万元到他的银行账户上。6月初，陶某甲又跟我说，股权投资还有10万元的缺口，请我再借给他10万元。我没办法，只好再借给他10万元，合计25万元。在证监会找我询问后，陶某甲才向我说明找我借的这25万元是用于炒股。我不知道陶某甲操作“朱某”证券账户在2012年6月到8月间交易了我和于某在湖北某电视台“某丰登”栏目里推荐的股票。陶某甲之所以知道于某在节目里推荐的股票信息，是因为我和于某沟通的时候他听到了相关内容，有时候陶某甲也会问我于某推荐的股票情况。

龙某是我以前的女友，她常到我的办公地点来问买什么股票好，我会把我觉得好的股票告诉她。她有时会用我的办公电脑交易，我也帮她直接操作过一二次。告诉龙某的股票是我每天分析出来的，在晚上的电视节目里再推荐。我会跟她说不要太贪，明天如果涨了就卖。证监会提供的资料显示龙某账户上在2012年7月12日至8月10日交易了金利科技、玉龙股份、金路集团、乐山电力、北斗星通、新民科技等6只股票都是在我做电视节目推荐前当天买入的。大概交易了160余万元，获利7万余元，我并没有获利，纯帮她的忙。

19、被告人陶某甲的供述：2012年3月到2012年9月我在某1证券某市分公司工作，主要是做媒体分析师刘某乙的助理，制作分析师在媒体上讲解时所用的PPT课件，在湖北某电视台财经栏目“某2财经”，“某丰登”子栏目中使用。课件内容一般是由某1证券公司位于某市和深圳的两家分公司媒体分析师在当天下午3点，股市收盘前共同讨论定下来的。内容确定后，再由刘某乙告诉我，我根据确定的热点板块及相关的四五只可以点评、推荐的股票，查找相关上市公司的资料制作PPT课件。我做完后给分析师刘某乙审核，在节目播出前通过QQ或邮件的方式再发给某市演播厅的编导审核，通过后供刘某乙在节目中使用。

2012年4月26日，我和刘某丙还有她老公朱某在某3证券公司某路营业部的会客厅签订了一个“借款合同”，借用账户资金50万元，使用期限6个月，年利率12%，按天计算，质押保证金15万元汇入朱某证券账户。签完合同的当天刘某丙就将朱某的证券账户和交易密码给我，账户上有50万元资金和1000股“中国石油”。15万元质押金是我找刘某乙借的，我跟刘某乙说西安有一家生物制药公司在做股权投资，风险比炒股相对小一些，还跟他说这个公司很可能上市，上市后收益很大，我想购买该公司50万元的股权，需要向他借50万元，刘某乙说只能借15万元。刘某乙在4月底和5月初分两笔将15万元汇到了我的银行账户上。同年6月初的时候，我还是以股权投资的名义又找刘某乙借了10万元。借这10万元，是因为我炒朱某的证券账户亏了，总共65万元，我亏到了57万元左右，借这10万元投入了朱某的证券账户，避免了被平仓、终止合同的危险。从2012年6月到8月，我通过工作便利，从帮助分析师刘某乙制作PPT课件时所获悉以及通过刘某乙与于某交流，我向刘某乙请教所了解到的刘某乙、于某在节目点评、推荐的股票，我在当天下午收盘前全仓买进，第二天开盘赚了钱就卖出。我这样做刘某乙、于某都不知情。通过这种方式，我自己总共赚了37万余元，在8月初将账户还给了朱某，并给了他3万元利息。6月份前我一般自己操作朱某的账户，从6月份到8月份，由于我比较忙，没时间下单，同时也为了避免让别人看到，所以大部分时间我就叫我在深圳的朋友刘某乙帮我操作朱某的证券账户。他纯粹帮我操作，我没承诺给他好处。除朱某的证券账户外，我还使用过一个“陈某”的账户进行过股票交易。2012年我在股票论坛上认识了一个姓陈的福建人，我不知道他叫什么。在网络聊天的过程中，他觉得我比较懂股票，问我能不能指导他操作股票赚钱，我说可以帮他试一下，让他把股票账户和密码交给我帮他操作。我先提出按四六分成，他不同意，最后约定二八分成，我占二成，他占八成。2012年6月，他通过手机短信将“陈某”的账户号和密码发给我，让我操作。这个账户基本上和“朱某”账户交易的股票一样，都是按我知道的刘某乙和于某所要点评推荐的股票指令刘某乙操作的，刘某乙对此不知情。2012年7月中旬，因为证监会开始进行调查，我就将账户还给姓陈的，我没有向他索要我的好处，他也没给我。

认定上述事实的破案经过材料、中国证券监督管理委员会调查材料、中国证券监督管理委员会《关于刘某乙、陶某甲涉嫌操纵证券市场案有关问题的认定函》及分析报告、合同、员工保密协议、员工职业行为承诺书、银行账户流水、证券账户开户资料、股票交易记录、证人龙某、刘某乙、王某、吴某、林某、刘某丙、于某证言、电视节目光盘等视听资料以及被告人陶某甲、刘某乙供述的证据，证实陶某甲利用他人证券账户进行股票交易获利，刘某乙帮助他人进行股票交易获利的事实清楚，本院予以确认。

关于陶某甲、刘某乙的辩护人提出的二人具有自首情节的辩护意见。经查，陶某甲在接受证券监管机构调查时，能供认涉案的主要事实，刘某乙能供认涉案的全部事实。二被告人在接到公安机关电话通知后，均能自动前往公安机关接受调查，并如实供述全部犯罪事实，其行为符合自动投案的构成条件，均应当认定自首，公诉机关及辩护人的意见，本院予以采纳。

关于陶某甲的辩护人提出的陶某甲主动退出非法所得，并积极缴纳罚金，自愿认罪，依法可以从轻处罚的辩护意见。经查，辩护人提出的上述辩护意见客观真实，本院在量刑时予以考虑。辩护人提出应从陶某甲获利的金额中扣除炒股亏损的辩护意见。经查，扣除股票交易中亏损，客观认定获利数额，符合立法的原意。本院在查明的事实中对公诉机关指控其非法获利数额予以了更正，辩护人的意见，本院予以采纳。辩护人提出的陶某甲犯罪情节轻微，社会危害性相对较小，可以免除处罚的辩护意见。经查，陶某甲作为证券从业人员，利用工作便利，采取抢帽子交易操纵的方式，买卖股票金额达2800余万元，并为自己牟取非法利益，严重损害了公众投资者对证券投资咨询机构的信任，扰乱了正常的市场交易秩序，情节严重，达到了犯罪的追诉标准，辩护人提出的免除处罚的意见，本院不予采纳。

关于刘某乙的辩护人提出的刘某乙未从股票交易中获利，主观恶性较小的辩护意见。经查，刘某乙利用其担任证券机构投资顾问的专业优势及湖北某电视台“某2财经”节目嘉宾的影响力，通过媒体对证券或其发行人、上市公司公开做出评价、预测或者投资建议，足以影响证券市场交易价格波动，采取抢帽子交易操纵的方式，牟取不正当利益，违反了证券交易市场公平、信用的原则。其主观上是为自己牟利或者帮助他人获利，不影响对其行为性质的认定。辩护人就此提出的辩护意见，本院不予采纳。辩护人提出的刘某乙犯罪手段轻微，社会危害程度小，当庭自愿认罪悔罪，且一贯表现良好，工作业绩突出的辩护意见。经查，刘某乙在接受证券监管机构和公安机关调查、讯问中，自始能如实供述犯罪事实，认罪悔罪，且任职单位出具材料证明其任职期间表现良好，专业知识较强，工作业绩突出。辩护人及其任职单位的意见，本院予以采纳。辩护人提出的刘某乙与陶某甲不构成共犯的辩护意见。经查，陶某甲以其做股权投资的名义向刘某乙借款，隐瞒了自己买卖股票的真实意图，且无证据证明二被告人主观上有共同犯罪的意思联系。公诉机关及本院亦未在审理查明的事实中认定二被告人有共谋犯罪的故意。辩护人提出的二被告人不构成共同犯罪的观点成立，本院予以采纳。

本院认为，被告人陶某甲、刘某乙身为证券公司从业人员，违反国家对证券交易的管理制度和有关从业禁止性的规定，在公开做出评价、预测或者投资建议前买入其将要推荐的股票，待电视节目播出后卖出牟取非法利益，情节严重，其行为均已构成操纵证券市场罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。公诉机关指控陶某甲非法获利的数额有误，应予更正。被告人陶某甲、刘某乙在接到公安机关电话通知后，自动前往公安机关接受调查，如实供述犯罪事实，具有自首情节，应当从轻、减轻处罚。被告人陶某甲认罪悔罪，且能退出全部非法所得，可以酌情从轻处罚。根据本案事实、情节，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。被告人刘某乙犯罪情节较轻，认罪悔罪，且能退出全部非法所得，可以酌情从轻处罚。对被告人陶某甲依照《中华人民共和国刑法》第一百八十二条第一款第（四）项、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条的规定；对被告人刘某乙依照《中华人民共和国刑法》第一百八十二条第一款第（四）项、第六十七条第一款、第六十四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条的规定，判决如下：

一、被告人陶某甲犯操纵证券市场罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十五万元（已缴纳）。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）

二、被告人刘某乙犯操纵证券市场罪，判处罚金人民币十万元（已缴纳）。

三、被告人陶某甲非法所得人民币八十四万零九十三元、被告人刘某乙非法所得人民币七万五千四百二十二元，予以追缴，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖北省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长　秦某

审判员　吴某

审判员　汪某

二〇一五年十一月九日

书记员　陈某